合夥指南| 作者：李立律師
這是李立律師博客和合夥指南公眾號第607篇文字
做對外貿易和跨國商務的，都該了解一下商務部今天出臺的新規
今天是雙休日的第一天，2021年的1月9日，商務部選擇在今天早上10點在其官網上發布了一個部門規章性質的文件《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》，（以下簡稱《辦法》）這也是商務部2021年的1號文件。
該文件看似篇幅不大，全文1400多字，共有16條，但卻是我國第一次從立法上明確了外國法律和行政措施的域外長臂管轄權。
以往，部分國家和地區依據其法律，對在其領域以外的我國公民和法人組織進行管轄，有的要求我國公民和法人組織不得與其他國家和地區進行正常的商貿往來時，我國較多地是以政治和外交的手段進行抵制和處理，但是缺少直接針對性的法律依據。商務部此次發布的這個規章，是第一部針對這個問題的立法。
那什麼是「外國法律與措施不當域外適用」呢？具體來說有3點：
針對的是外國法律與措施。外國，包括國家和有獨立法域的地區。措施，是指法律之外的具有強制性的政府行政措施。域外適用，是指上述外國法律與措施，在其國家和地區以外的地方適用。商務部的這個規定所規範的情形，不包括外國法律與措施在其本國領域內適用的情形。比如說，日本的法律在日本國的領域內對中國公民和法人組織進行適用，就不在這個規章的規範範圍內。但是，如果是日本的法律要求中國的公民和法人組織不能與美國的公司進行交易的，那麼就在此次發布的這個規章的規範範圍裡。存在不當的情況。所謂「不當」，就是這個法律或措施在域外適用時，產生了「違反國際法和國際關係基本準則，不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動的情形」。這裡要特別說明的是，一 個國家的法律和措施，對境外的主體或行為存在著「長臂管轄」的情況，是目前世界上很多國家和地區的法律都存在的情況，合理的範圍內，它都是正當的，而且是必要的。
順便說一下，之所以法律存在著域外適用的必要性，那是由於法律主體和法律行為本身存在著「跨域」的情況，是不可避免的。一個法律主體，他本身的國籍是中國的，但是可以在日本做出某種法律行為，而且還可能這個行為的後果會影響到美國的某個主體。
我記得最形象的一個例子，是一個虛擬例子。有個甲國的人，站在乙國境內，在乙國和丙國交界的地方開了一槍，子彈擊中了丙國境內的一個人，這個被擊傷的人的國籍是丁國。你看，這一個行為，涉及了4個國家。要知道，法律規範通常來說，不僅管人，還管行為和結果，因此，這4個國家可以說都與這個行為有緊密的聯繫，原則上這4國的相關法律對這個行為都有管轄權。
當然，這後面還涉及到國際衝突法的規則處理等等。這裡舉這個例子，是想說明，法律和行政措施的長臂管轄是一種客觀需要，也是必須的，是否合理和正當要看其內容和具體行使的方式。此次商務部發布的規章，所針對的只是「不當的域外適用」。
二
這個規定的主要內容安排，目前都是較為原則的，具體的操作細則，相信之後會進一步出臺的。
在主管機關的安排上，《辦法》規定：國家建立由中央國家機關有關部門參加的工作機制（以下簡稱工作機制），負責外國法律與措施不當域外適用的應對工作。工作機制由國務院商務主管部門牽頭，具體事宜由國務院商務主管部門、發展改革部門會同其他有關部門負責。
有關外國法律與措施是否存在不當域外適用情形，綜合考慮下列因素評估確認：
（一）是否違反國際法和國際關係基本準則；
（二）對中國國家主權、安全、發展利益可能產生的影響；
（三）對中國公民、法人或者其他組織合法權益可能產生的影響；
（四）其他應當考慮的因素。
在具體阻斷手段方式，《辦法》採用了「行政禁令」+「訴訟賠償」+「反制措施」的組合拳。
「行政禁令」，是指工作機制經評估，確認有關外國法律與措施存在不當域外適用情形的，可以決定由國務院商務主管部門發布不得承認、不得執行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令。
在禁令範圍內的外國法律與措施，中國公民、法人或者其他組織應當不得承認、不得執行和不得遵守。
當事人因為遵守禁令範圍內的外國法律與措施，損害中國公民、法人或者其他組織的利益的，包括根據這些禁令範圍內的外國法律與措施而作出的外國法院判決或仲裁機關的裁決等方式，中國公民、法人或者其他組織有權起訴要求當事人賠償。
上面提到的「當事人」，可能是外國人或組織，也可能是中國公民、法人或者其他組織。但原則上應當不包括政府行政機關、司法機關等公權機關。
為了保持必要的靈活性，針對實踐中我國公民、法人或者其他組織遵守禁令可能存在特殊困難或面臨特殊情形的，《辦法》也規定了豁免制度。中國公民、法人或者其他組織可以向國務院商務主管部門申請豁免遵守禁令。
申請豁免遵守禁令的，申請人應當向國務院商務主管部門提交書面申請，書面申請應當包括申請豁免的理由以及申請豁免的範圍等內容。國務院商務主管部門應當自受理申請之日起30日內作出是否批准的決定；情況緊急時應當及時作出決定。
取得豁免的我國公民、法人或者其他組織，可以遵守和執行禁令範圍內的外國法律與措施。假如因為遵守和執行禁令範圍內的外國法律與措施而給我國其他公司、法人或其他組織造成損害的，受損的我國其他的公司、法人或其他組織不能向人民法院提起訴訟要求取得豁免的我國公民、法人或者其他組織賠償損失。
從實務角度來看，這個申請豁免遵守禁令，對市場競爭產生的影響會比較大，取得豁免的，相對於沒有取得豁免的，在禁令範圍內實際上取得了某種經營許可。從實質上來看，這項豁免，是一種許可制度。為了保證這項豁免審核工作的正常進行，相信會有更細化的審批准則出臺提供指引的。
「訴訟賠償」，是指因當事人遵守禁令範圍內的外國法律與措施或根據根據禁令範圍內的外國法律作出的判決、裁定而受到損害的中國公民、法人或者其他組織，可以依法向人民法院提起訴訟，要求相關當事人賠償損失；但是，當事人依照《辦法》獲得豁免的除外。
這個類型的訴訟是全新的一種民事訴訟，訴訟程序上應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》及其司法解釋進行，實體方面應當根據《中華人民共和國民法典》的規定。但是考慮到這種類型訴訟的涉外性以及複雜性，需要最高人民法院出臺對應具體的包括實體和程序規定的司法解釋。
「反制措施」，是指對外國法律與措施不當域外適用，中國政府可以根據實際情況和需要，採取必要的反制措施。
除了上面說的阻斷手段的組合拳之外，《辦法》還規定了中國公民、法人或者其他組織根據禁令，未遵守有關外國法律與措施並因此受到重大損失的，政府有關部門可以根據具體情況給予必要的支持。
另外，《辦法》規定了一種中國公民、法人或者其他組織的一項法律義務，即中國公民、法人或者其他組織遇到外國法律與措施禁止或者限制其與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織正常的經貿及相關活動情形的，應當在30日內向國務院商務主管部門如實報告有關情況。同時，《辦法》也規定了報告人要求保密的，國務院商務主管部門及其工作人員應當為其保密。
三
根據商務部官網專家的新聞解讀，《辦法》的出臺，表明了中國政府反對外國法律與措施不當域外適用的嚴正立場，提供了保障企業合法權益的救濟渠道，也體現了中國維護國際經貿秩序的責任擔當。
從《辦法》的內容來看，目前仍以概括性的規定為主，因此具體的理解、解釋以及細則，還有待於主管機關的進一步明確。
商務部今天出臺的辦法，在我國法律體制中設定了一種較新的行政管理內容，並且由此會引出對於相關民事和商事關係的調整和指引。因此，與《辦法》的實施會產生影響的企業，應當結合企業自身的具體情況，進行專項的研究，適當調整有關商業和投資的策略，為可能的變化作好一定的預案。
《辦法》的出臺，本身是一種法律的應對措施，但是，同時也為政治及外交的處理提供了一定的支撐。
法律和政策的作用，取決於執行的情況如何。這個《辦法》在實踐中的效果如何，主要取決於執行層面的理念和強度。第一個根據這個《辦法》而發出的禁令，會是針對哪個國家，又會是針對哪個外國的法律或措施呢？