不當得利與侵佔、欺詐與詐騙——兼談刑法的謙抑性與最後性

一、刑事侵佔和民法上不當得利在表現形式上存在交叉

不當得利指沒有合法根據，或事後喪失了合法根據而被確認為是因致他人遭受損失而獲得的利益，應負返還的義務;侵佔罪，是指以非法佔有為目的，將他人的交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交還的行為。比如，拾得人他人遺忘的一副價值人民幣20萬的畫作（不同於遺失物，民法對於遺忘物和遺失物的規則不同）的行為，屬於不當得利，具有返還義務。同時，使得遺忘物佔為己有、拒不歸還的行為也符合刑法上侵佔罪的構成要件。那麼，到底是要提起不當得利、返還原物的民訴訴訟呢，還是侵佔罪的刑事自訴呢？從目前我國的法律框架看，都可以。

二、刑事詐騙和民事欺詐是非此即彼的關係嗎

許多試圖對二者進行界分的觀點認為，詐騙有非法佔有目的，民事欺詐只是為了多獲利，不影響欺詐發民事履行的實質。通俗來講，詐騙屬於空手套白狼的行為，欺詐屬於揩油行為。這種觀點看似明了，實則難以解決實踐問題。

行為人用1塊錢的白酒冒充2000塊錢的白酒出售，共出售100箱，這種行為是欺詐還是詐騙？實踐中，受害方找專家論證的意見，就是詐騙，1塊博2000，純屬空手套白狼，酒的品質和品牌已然完全無法達到消費者或者代理方的需求。如果是行為人找專家論證的意見，那就是民事欺詐，不管是1塊錢的酒還是2000元的酒，主要成分都差不多，行為人賣酒，並且履行了交付酒的義務，怎麼能叫詐騙嗎，行為人就是欺詐，想多賺點，如果非要刑事處理，最多給你論證成銷售假冒註冊商標的商品罪。

日本著名民法學家我妻榮指出：「一般地，欺詐發生民刑兩法上的效果。刑法努力致力於懲罰實施欺詐者，除去社會的危害，民法為受到欺詐者謀求其正當利益的保護」。所以，民事欺詐和刑事詐騙沒有什麼本質區別。都是欺騙對方，使得對方陷入錯誤認為，交付財物的行為，都具有非法佔有的目的。把對方口袋的錢通過欺騙的方式騙到自己兜裡，不是非法、佔有，難道是合法、佔有嗎？所謂是否實質履行的觀點對於界分刑事詐騙和民事欺詐不具有完全的意義。

三、刑法的謙抑性和最後性

刑法是法治社會的最後屏障，刑法之重器不能輕易揮舞。通俗的說就是能用其他法律解決的就不用適用刑法了。從社會治理的角度而言，如果國家用最小的成本就可以維持社會的良好運轉，就沒有必要動用刑法手段。也就是說，如果民法商法、行政法可以解決大部分社會糾紛、規範公民的行為，就沒有必要使用刑法手段。如果刑法過分幹預公民生活，便會出現人人自危的情形。因此，我們才會主張刑法的謙抑性和最後性——對於具有嚴重社會危險性且其他法律規範無法保護被侵害的法益時，刑法才會規制這種違法行為。

對於民事欺詐和刑事詐騙的界分而言，可以大致進行判斷——凡是民法規範行之有效的領域，刑法均不應過分幹預。但民事欺詐的成立並不否認同時符合詐騙罪的構成要件。對於符合詐騙罪構成要件的欺詐類案件，進入到刑事訴訟程序，在法律框架內並無規範上的問題。也就是像我妻榮教授所說，刑法致力於對欺詐者的懲罰，民法謀求被欺詐者正當利益的保護。

四、為什麼很多人喜歡報警而不是起訴

原因很複雜。從規範角度而言，刑法與民法調整的對象存在重合、刑法與民法保護的法益存在重合。從實踐的角度看，民事救濟私力性、民事執行難、訴訟周期長對於保護權利被侵害人利益並非最佳選擇。刑事訴訟中，公權力強力介入、調查取證、限制剝奪侵害人自由等方式，對於保護被侵害人權益效率更高、效果更好。一個簡單例子，被砍成輕微傷，走民事訴訟，三兩年也可能拿不到一分賠償；被砍成輕傷二級，侵權賠償部分可能在公檢法介入下很快就解決完畢，並且大部分情況下還能多拿一部分和解諒解費用（一個輕傷二級各種費用幾萬在刑事訴訟中獲賠10萬、20萬，不是什麼罕見現象）。再比如，非法佔有目的在先一物二賣，民法和刑法都有可能規制，顯然刑法處理對於保護受損方利益更強力。但是，民事和刑事對於公民人身權利和自由、生活、工作的影響和後果遠大於民事。所以，民事案件量增加不是什麼壞事情，平等民事主體之間通過訴訟方式定分止爭，也是公民法治意識提高的標誌。解決刑法在部分情形中幹預民商事活動的狀況，最重要的還是提高民商事訴訟的效率、增強民商事訴訟的裁決能力、降低民商事已決案件的執行難度。老百姓的民事訴訟成本下來了，整個國家社會的刑事訴訟成本也就下來了。兩全其美的事情。