2002-09-11 11:08:38 | 作者：侯偉清
[摘 要] 訴權理論是民事訴訟法理論的基石，關於訴權的性質，有訴權私權說、抽象訴權說、具體訴權說、二元訴權說、程序訴權說諸種學說。我國的訴權學說建立在前蘇聯的二元訴權說基礎之上。本文從具體案例入手，分析了二元訴權說在審判實踐中的運用，認為訴權的性質為公法性質的權利。訴權的基礎為實體民事法律關係，不同種類的訴中訴的基礎並不相同。
[關鍵詞] 訴權 民事訴訟 程序 公法 私法
訴權是民事訴訟法學基礎理論的重要組成部分。訴權理論誕生已一百餘年，亦形成了各種關於訴權的學說，但由於其自身的複雜性，迄今尚無定論。對訴權概念的模糊認識，在一定程度上造成了實務上的混亂。訴權具有重大的理論和實踐意義，在民事經濟審判工作中具有重要作用。
一、關於訴權的幾個案例
[案例一] 原告滬總公司從案外人豫園公司處聯繫到一地塊，遂以其中部分與被告真大公司籤訂一房產合作開發協議，由原告負責前期開發，被告負責全部投資並支付原告前期開發費，但原、被告均未取得土地使用權，未辦理合作開發的有關審批手續。之後，為規範房產開發行為，原告成立了滬總房產公司，由滬總房產公司、被告、豫園公司等五家企業共同組建項目公司豫園置業公司，並以項目公司名義取得土地使用權及項目開發權，各股東又約定了相互之間的權利義務，其中本來由原告承擔的前期開發由滬總房產公司負責。現原告又據其與被告之間的合作開發協議提起訴訟，主張前期開發費。
就本案實質分析，原、被告之間的合作開發協議已不存在履行的基礎，前期開發之權利義務事實上已轉移至滬總房產公司，原告不再擁有協議中的實體權利。對本案有兩種意見。一種意見認為，應判決駁回原告的訴訟請求；另一種認為原告不再有協議上的實體權利，該權利應由滬總房產公司主張，原告不符合起訴的主體資格，應裁定駁回起訴。
[案例二]：原告王某系運輸公司司機，按崗位責任制原則承包公司卡車一輛。某日，王某在運輸途中被李某強行扣下卡車，理由是運輸公司與李某存在債務糾紛，王某遂以李某為被告提起訴訟，要求返還汽車並賠償營運損失。
本案原告是否具有主體資格，存在兩種觀點：一種觀點認為原告具備主體資格，因為儘管汽車產權不屬於王某，但被告的行為直接侵害了原告的合法權益，與原告有利害關係；另一種觀點認為，王某不具有原告的主體資格，理由是被告的行為與原告沒有直接的利害關係，王某承包汽車，運輸公司應保證汽車的正常運輸，運輸公司因自身的債務糾紛使汽車不能營運，應對王某承擔責任，王某無權向李某請求賠償。
[案例三] 房產商物華公司與民豐公司籤訂房屋買賣合同，因物華公司尚未取得大產證，故雙方暫未辦理產權交易過戶手續。民豐公司又與西友公司籤訂了房屋租賃合同，將所購房屋出租給西友公司。現物華公司以房屋所有人的身份向西友公司主張租金。
對本案有兩種觀點：一種觀點認為，物華公司是房屋所有人，有權主張租金，應判決支付；另一種觀點認為，物華公司與西友公司之間沒有權利義務關係，支付租金的請求以租賃合同為基礎，而非以物權為基礎，故原告沒有訴權，應裁定駁回起訴。
[案例四] 華教公司乃為開發華教大廈而成立的項目公司，海南新亞公司為其股東之一。各股東之間對於所開發的華教大廈房產的具體分配進行了約定。華教公司與通達公司籤訂有參建合同，通達公司支付了參建款。後參建合同解除，雙方籤訂返還購房款協議並辦理抵押登記，華教公司抵押給通達公司的房屋中包括了原擬分配給原告的部分房屋。原告以華教公司未經股東同意擅自籤訂抵押合同為由提起訴訟，要求確認華教公司與通達公司的返還購房款協議及抵押合同無效，但在事實理由的陳述中又提出華教公司與通達公司的行為系惡意串通損害原告利益。
本案原告是以股東身份提起訴訟的，認為華教公司未經其同意擅自處分房產的行為違反公司章程，應屬無效，但在陳述理由中又提出兩被告惡意串通損害其利益。本案有兩種觀點：一種意見認為原告以股東身份提起訴訟，要求確認公司與他人的合同無效，不具有主體資格，應裁定駁回起訴，但以惡意串通損害第三人利益為由起訴則具有訴權，故仍用判決；另一種意見認為抵押的房產中有準備分配給原告的部分房屋，抵押合同與原告有利害關係，即使僅以股東身份起訴，原告也有訴權，應採用判決。
從上述案例我們可以看出，對訴權的性質缺乏深入研究，是司法實踐中對判決與裁定的適用產生分歧的原因。甚至產生了應作出實體判決的採用裁定駁回、而應裁定駁回的卻又作出實體判 決的錯誤現象。所以，筆者認為，實踐部門對於訴權問題進行深入的研究並加以應用是相當必要的。
二、我國的訴權理論
建國後，我國採納了前蘇聯的訴權理論。二元訴權說在我國長期佔據支配地位，但我國的民事訴訟法學界亦對之亦有所發展並形成了幾種學說。
(一)司法保護請求權說
此說認為，訴權是當事人請求法院保護其民事權益的權利。程序意義上的訴權指當事人的合法權益受到侵犯或發生爭執時，請求法院給予司法保護的權利；實體意義上的訴權指當事人請求法院通過審判強制實現其民事權益的權利。此說在我國處於通說地位。
（二）起訴、勝訴二元說
此說認為，訴權是當事人向法院提起訴的請求以保護其合法權益的權利，程序意義訴權即起訴權，實體意義訴權即勝訴權，並認為勝訴權是原告通過法院向被告提出實體法上要求的權利。
（三）綜合訴權說
此說認為，訴權是法律賦予當事人提起和反駁訴訟的權利，是當事人的基本訴訟權利和進行訴訟活動的基礎。訴訟權利派生於訴權，是訴權在不同訴訟階段的具體表現。程序意義訴權是發生訴訟程序的請求權，表現為原告的起訴權和被告的反訴權，實體意義訴權是保護實體權益的請求權，表現為原告的期待勝訴權和被告的答辯權。
（四）統一訴權說
此說認為，訴權是國家依訴的制度而確定的權利，訴的制度由實體法和程序法分別規定，訴權相應如此，實體法確定什麼情況下有權提起訴訟，程序法確定具備什麼條件有權進行訴訟，兩者確定的權利統一於訴的法律制度之中，而稱為訴權。訴權存在於訴訟的全過程，是訴訟權利的整體權利，並為雙方當事人所享有。
上述學說並無根本差異，而且多與多勃羅沃裡斯基的觀點一脈相承。主要表現為將程序意義訴權理解為提起訴訟的權利，將實體意義訴權理解為請求法院通過審判實現其民事權益的權利，也就是滿足實體要求的權利，即勝訴權。我國已有學者對二元訴權說提出挑戰，並提出了新的觀點。這種觀點認為，訴權是當事人為維護自己的合法權益，要求法院對民事爭議進行裁判的權利，只是訴訟程序上的權利，訴權表現為當事人通過訴訟程序對權利本身的行使。實體意義上的訴權是不存在的，訴權既不同於實體權益或訴訟上的請求權，也不能脫離實體權益而存在，亦即訴權以實體權益受到侵犯或發生爭議為前提。故可稱之為訴權程序權利說，該學說與二元訴權說不同的是堅持訴權內涵上的一元性。訴權程序權利說的提出，對於我國訴權理論的研究有極大的促進作用。
三、對我國訴權學說的實證分析
在案例一中，滬總公司與真大公司之間所籤訂的合作開發協議表明了雙方之間債的關係的存在，只是原告方已不再享有協議中的實體權利，該項實體權利實際上已轉移至滬總房產公司。對於該案，由於原告不再具有實體權利而應駁回其訴訟請求。但是，原告作為合同的一方主體地位仍不容否認，故原告享有訴權，法院應採用判決方式駁回原告的訴訟請求而不是裁定駁回起訴。如果因為原告不享有實體權利即認為起訴主體不合格而駁回起訴，則該觀點無異於訴權私權說。
在案例二中，王某的合法權益確實受到了侵害，但這裡的合法權益是承包經營權而不是汽車所有權。汽車所有權受到侵害，應由其所有人──運輸公司提起訴訟，而王某的承包經營權受到侵害應向實體法律關係義務人──運輸公司提出賠償請求，王某與李某之間沒有任何爭議的實體權利義務關係，故王某不具有起訴的主體資格，應裁定駁回起訴。
在案例三中，支付租金的請求權是基於租賃合同這一債的關係而產生，並非以物權關係為基礎，原告物華公司儘管是房屋所有人，但與被告西友公司之間並無實體法律關係，無權提起租金給付之訴，應裁定駁回起訴。
在案例四中，股東的權利義務只及於公司各股東之間，並不及於股東之外的第三人，海南新亞公司僅憑其公司股東的身份無權要求確認華教公司與通達公司的合同無效。如果因華教公司其餘股東未經原告同意擅自處分房產的行為而使原告的合法權益受損，原告可基於股東權利向其餘股東提出主張。但是，如果原告以兩被告惡意串通損害其合法權益為由提起訴訟則享有訴權，並且除了要求確認合同無效外，因此造成損失的還可主張損害賠償。根據我國《民法通則》第58條的規定，"惡意串通損害國家、集團或者第三人利益的民事行為無效"，原告的請求便有實體法上的依據。
現在我們可以用二元訴權說來分析以上幾個案例。二元訴權說毫無例外地將起訴權歸為程序意義上的訴權，而將勝訴權歸為實體意義上的訴權。按此理論，則第一個案例中原告擁有的訴權只能是程序意義上的訴權，而沒有實體意義上的訴權，因為原告沒有了實體權利，自然無法取得勝訴的結果。第二、三個案例中原告因主體資格不符而被駁回起訴，實體意義上的訴權自然無從談起。程序意義上的訴權有沒有呢？如果說有程序意義上的訴權，那麼這種程序意義訴權的內涵與第一個案例中所謂的程序意義訴權顯然是不一樣的，不然何以解釋同樣是程序意義上的訴權卻分別用了判決與裁定兩種不同的形式？如果說因這兩個案件中裁定駁回了原告的起訴，所以原告不具有程序意義上的訴權，那麼我們又如何解釋這一訴訟過程的存在？如何解釋起訴權、上訴權的存在？顯然這是一個兩難的命題。而案例四則更為明顯，以股東身份起訴的沒有訴權，以惡意串通損害第三人利益為由起訴的則享有訴權，那麼這個訴權到底是程序意義上的訴權還是實體意義上的訴權呢？如果是程序意義上的訴權，那就是指起訴權，但起訴權在兩種情況下原告都已享有，要是沒有獨立的起訴權，訴訟程序由何而起？既然都有起訴權，那麼以股東身份起訴則沒有訴權，這個訴權又是什麼訴權呢？只能解釋為實體意義上的訴權了。第一種情況下沒有實體意義訴權毋庸置疑，第二種情況是否應該有實體意義上的訴權呢？原告以惡意串通為由起訴，必須提供充分的證據，如果沒有惡意串通的事實證據，就只能承擔敗訴的後果。一旦原告敗訴，那麼這個實體意義的訴權又在哪裡？最為典型的還有超過訴訟時效的問題。在我國的審判實務中，對於超過訴訟時效的問題已形成一致的觀點：判決駁回訴訟請求，其理論依據是超過訴訟時效的不具有實體意義上的訴權，即勝訴權消滅了。我們不禁要思考，這裡所謂的實體意義上的訴權即勝訴權到底是一種什麼樣的權利呢？在筆者看來，這種所謂的實體意義上的訴權與實體上的請求權無異。我們知道，訴訟時效的客體僅限於請求權，請求權之外的支配權、形成權並不受訴訟時效的限制（當然形成權有除斥期間，但與時效顯然不同）。請求權之行使或因客觀原因而不能行使將導致訴訟時效的中斷或中止，請求權的怠於行使則會因超過訴訟時效而消滅，可見訴訟時效消滅的並不是什麼實體意義上的訴權，而是實體上的請求權。從以上的案例分析中我們不難看出，二元訴權論對於實體意義訴權之概念的表述很難自圓其說。
訴訟程序權利說拋棄了"實體意義上的訴權"這一概念，將訴權歸為程序意義上的權利，旨在維護訴權內涵的統一性。該說與本案判決請求權說頗為相同。按照這一學說，訴權是當事人於民事糾紛發生時要求法院進行裁判的權利，訴權以實體權益受到侵害或發生爭議為前提。那麼在案例一中，原、被告之間存在合同關係，自然有實體權益之存在，當實體權益發生爭議之時，當事人得請求法院作出裁判，故原告享有訴權。在案例二中原告的實體權益系基於承包經營合同而非汽車所有權，原、被告之間並無民事法律關係之存在，更不存在實體權益，故原告並無訴權；而案例三與此類似，原告作為房屋所有人享有的是物權，在物權受到侵害或發生爭議之時得請求法院作出裁判以求得保護，而原告提出的卻是支付租金之訴，作為債上請求權必須以債之基礎關係的存在為前提，原被告之間不存在租賃合同，因此也無權要求法院對其支付租金的主張作出裁判。故案例二和案例三中的原告均不具有訴權，其結果就是被法院裁定駁回起訴。但是，在這兩個案例中原告的起訴權是否也沒有呢？答案恐怕是否定的。如果沒有起訴權，那我們如何解釋這一訴訟過程的存在？民事訴訟不告不理的原則決定了任何訴訟的引發必須依賴於當事人的起訴，沒有起訴權的獨立存在，訴訟也無從產生，何況民事訴訟法規定，對於不予受理和駁回起訴的裁定當事人有提起上訴的權利，可見在沒有訴權的情況下並不影響當事人擁有起訴和上訴的權利，當然也不妨礙當事人有申請再審的權利，看來將訴權概括表述為程序性的權利也許並不能解決所有的問題。
四、訴權基本問題之探析
訴權中最基本的問題乃是訴權的性質問題。筆者認為二元訴權模式更為合理，即仍將訴權劃分為程序意義的訴權和實體意義的訴權，但在兩者的內涵方面與傳統的二元訴權論又有所不同。
（一）二元模式下訴權之內涵
筆者以為，傳統二元訴權理論中關於勝訴權的概念實非科學，實踐中該理論亦難自圓其說，故勝訴權這一概念應予摒棄。拋棄了傳統的勝訴權概念，程序意義的訴權和實體意義的訴權又該如何界定呢？在案例一中我們看到，原告雖未獲得勝訴的判決，卻享有訴權，同樣在案例四中原告以惡意串通損害其利益為由起訴兩被告的，亦享有訴權，而在案例二和案例三中，原告因與被告之間無實體法律關係存在而不享有訴權，但是在該兩案中原告依然有提起訴訟的權利，不服一審裁定的也可以提起上訴，可見，這裡所謂的訴權並非是起訴權、上訴權的概念內涵，而是必須以實體民事權益的存在為基礎的一種權利，這就是實體意義上的訴權。故所謂實體意義的訴權是指民事權益被侵害或發生爭議時當事人請求法院通過審判作出實體裁決的權利，在這裡筆者同意本案判決請求權說的觀點。而所謂程序意義上的訴權，則是指發生訴訟程序的請求權，包括起訴權、上訴權、反訴權等，是一種程序性的權利，可以脫離民事糾紛的事實基礎而存在，具有獨立性。
從訴權產生的角度看，二元訴權亦是合理的。訴權並非歷來就有，原始社會中對民事衝突的解決完全依賴於私力，並不存在訴訟，更無訴權之概念。隨著國家的出現，統治階級為了維護穩定的社會秩序，需以國家強制力來幹預解決民事衝突，設置了專門的機構並賦予審判權以保障民事權利的強制實現，是之為對民事衝突的"公力救濟"。但是，民事糾紛奉行不告不理的原則，國家不能主動行使審判權，於是，相應的便賦予了民事糾紛的主體以訴諸"公力救濟"的權利，這便是訴權。故訴權從實質而言"就是基於民事糾紛而向國家請求公力救濟的權利"。這種權利以民事權益受到侵犯或發生爭議為前提，沒有民事糾紛的事實基礎，就沒有訴權，其在實踐中的表現即為當事人要求法院基於民事糾紛作出實體判決的權利，這就是訴權的實質內容。我們已習慣實體意義訴權之稱，故仍沿用該名稱概念。但是，民事權益是否被侵害或發生爭議卻是個實體問題，於訴訟之始並無法確定，誠如有學者所言"須待到判決之結果，始知有無訴權"，而在訴權的有無尚無法確定的情況下，訴訟程序又將如何發生呢？看來為了實體意義訴權的行使，我們勢必要賦予當事人一種引起程序發生的權利，這種權利即為程序意義上的訴權，系一種程序性的權利，可以脫離民事糾紛的事實基礎而獨立存在。故所謂程序意義的訴權，指的是發生訴訟程序的請求權。
（二）訴權的性質
作為一種權利，其性質到底屬於私權還是公權，應該是統一的。但在傳統的二元訴權論中，對於訴權的性質卻鮮有論及，原因在於傳統二元訴權說中對程序意義訴權和實體意義訴權的劃分將訴權表述為一種兼具公法和私法兩種性質的權利，難以自圓其說。我們經過以上的論證分析可以得出結論，訴權是一種公法性質的權利。其理由有三：訴權是當事人對民事權益進行司法保護的請求權，是保護私權的權利，符合公法之通性；訴權所指向的對象是國家的審判機關──法院，只有國家才能給予滿足，而私權是由權利主體指向義務主體的，由義務方給予滿足；訴權是與審判權相對應的權利，訴權的權利主體是當事人，而審判權的權利主體是法院，兩者的共同作用在於對民事糾紛給予公力救濟。
（三）訴權與實體民事權利的關係
訴權與實體民事權利是兩種不同的權利：訴權是公法性質的權利，而民事權利則屬私法性質；訴權指向國家，而實體權利指向義務主體。但是毫無疑問，訴權與實體權利之間存在著某種關係，脫離了這種關係，抽象的訴權將無存在的必要。訴權與實體民事權利的關係主要體現在實體意義的訴權方面，程序意義上的訴權與訴訟行為相聯繫，有其獨立性，不以實體民事權利的存在為基礎。在訴權私權說、具體訴權說及二元訴權說中均認為實體民事權利是訴權或者實體意義訴權存在的基礎，沒有實體權利便沒有訴權或者勝訴權的存在，但對於確認之訴中沒有實體權利而當事人依然享有訴權的現象無法作出合理的解釋。筆者認為，首先是對實體權利如何正確理解的問題，其次是要看到確認之訴與給付之訴中訴權存在的基礎條件之不同。
首先，作為訴權存在基礎的實體權利並不是指實體上的請求權，而應該理解為實體民事法律關係。實體法中規定了債權、物權、人身權、人格權、親屬權、智慧財產權等基礎權利，其中債權從成立之始便是一種請求權，而物權等其他權利則於受到侵害之時才產生實體上的請求權，實體請求權的存在與否以及當事人的訴訟請求與之是否一致是能否獲得勝訴的條件，而不是訴權存在的條件，訴權存在的基礎乃是實體法所規定的基礎民事法律關係。比如案例一中，原告並不具有該協議中的實體權利，對被告沒有實體上的請求權，故其不能獲得勝訴的判決，但雙方之間債的基礎關係之存在是毫無疑問的，因此原告便享有訴權，得請求法院就該民事糾紛作出實體判決。
其次，訴有確認之訴、給付之訴和形成之訴之分，不同類的訴中訴權存在的基礎亦不同。訴權私權說、具體訴權說均對訴權與實體權利的關係進行了論證，提出訴權以實體民事權利為存在前提的觀點，該觀點是在著重於考察給付之訴的訴權基礎上得出的，無疑有其合理性和正確性，但在確認之訴中卻無法解釋沒有實體權利而又有訴權存在的現象，其問題的關鍵在於以給付之訴中的訴權判斷標準套用於確認之訴，以致難以解釋。所謂給付之訴，是指原告請求法院判令被告履行一定義務的訴。給付之訴的特點就是首先要確認當事人之間存在著某種民事法律關係，該民事法律關係的存在直接決定了當事人是否享有訴權，也就是說確認之訴對於給付之訴具有預決性，對此"沒有實體權利即沒有訴權"的判斷無疑是正確的。比如案例三中原告主張給付租金之訴，但其與被告並無租賃這一民事法律關係的存在，自然就不享有訴權。所謂確認之訴是指原告請求法院確認其與被告之間是否存在某種民事法律關係的訴，要求確認某種民事法律關係存在的是積極確認之訴，要求確認某種民事法律關係不存在的是消極確認之訴。由於民事法律關係是否存在乃是確認之訴的爭議標的，處於未確定的狀態，則訴權以實體權利為基礎亦無從談起。但是，當事人提起確認之訴亦有其目的，前一種訴訟的目的在於肯定自己享有實體權利，後一種訴訟的目的在於否定自己應承擔的義務，概言之，就是對當事人均存在著某種利益，可見"沒有利益便沒有訴權"的法諺就是對訴權存在基礎的高度概括。是否有訴的利益應從幾個方面進行判斷：一、訴的利益是一種法律上的利益，即受民事實體法所保護的利益；二、訴的利益是現實存在的利益，而不是假想的將來的利益，當然對某些預防性訴訟亦不能一概排斥，這就涉及"預防性訴權"的存在問題，但這不屬於本文討論的話題；三、訴的利益是直接的個人的利益，對於純屬他人利益的則不享有訴權。因此，如果要概括訴權的存在基礎的話，則不應僅僅限於民事權利的有無，而應著眼於實體民事權益的存在與否，因為在確認之訴中往往沒有實體權利而只有利益，在這一點上，我國的民事訴訟理論認為訴權以民事權益受到侵犯或發生爭議為前提，而不僅僅限於民事權利，無疑是正確的。