2009-10-30 16:00:54 | 來源：中國法院網 | 作者：崔麗萍
一、民事訴訟中未成年人獨立訴權的理論成熟度分析及現實可能性
（一）未成年人享有獨立訴權的理論及立法成熟度
訴權是當事人請求人民法院行使審判權，以保護其財產權和人身權的基本權利，包括程序意義上的和實體意義上的訴權兩個方面。[1]程序意義上的訴權體現在包括原告提起訴訟、被告應訴答辯、提起反訴、雙方提供證據、進行辯論、行使各項訴訟權利等；而實體意義上的訴權則是指當事人提出實體請求的權利。因此，只要此類糾紛具有可訴性，糾紛中的利益受損者都有訴權。雖然未成年人不是完全民事行為能力人，但因其具有完全民事權利能力，為獨立利益主體，故其利益受損時固然享有訴權。
《聯合國兒童權利公約》也規定了訴權作為兒童權利。其中第十二條規定：①締約國確保有主見能力的兒童的意見應按照其年齡和成熟度給以適當的看待。②為此目的，兒童特別應有機會在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律的訴訟規則的方式，直接或通過代表或適當機構陳述意見。
法國民法典所規定的「對某項訴訟請求之勝訴或敗訴有合法利益的人均享有訴權」，而不論其是否年滿18周歲或精神是否健康。未成年人享有獨立的訴權，其有著真正的訴訟原因（cause of action），具有訴訟權利能力（又稱當事人能力），可以是訴權的實質承受者（實質主體），雖然其欠缺訴訟行為能力，行使訴權必須通過訴訟代理人（形式主體）來實現。但是，這種訴權行使方式不能否定未成年享有獨立的訴權。
我國的《民法通則》第九條規定：「公民從出生時起至死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務」；第十條規定：「公民的民事權利能力一律平等。」我國法律肯定了未成年人和成年人一樣，平等的享有訴權。可見，我國的法律對未成年人享有獨立訴權是有明確規定的，判斷未成年人是否享有訴權，只要以未成年人是否具有民事權利能力來判斷即可。
㈡未成年人獨立訴權行使符合我國國情
2006年《未成年人保護法》（以下簡稱《未保法》）第五十條用兩款規定：「未成年人的合法權益受到侵害，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當依法及時審理，並適應未成年人生理、心理特點和健康成長的需要，保障未成年人的合法權益。在司法活動中對需要法律援助或者司法救助的未成年人，法律援助機構或者人民法院應當給予幫助，依法為其提供法律援助或者司法救助。」可以說，這兩款規定是結合未成年人這類特殊群體的需要在某些方面將支持訴訟制度進行了具體化。新《未保法》還在第五十三條將撤銷監護人資格的情形進行單獨規定：「父母或者其他監護人不履行監護職責或者侵害被監護的未成年人的合法權益，經教育不改的，人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷其監護人的資格，依法另行指定監護人。被撤銷監護資格的父母應當依法繼續負擔撫養費用。」法定代理人是由監護人擔任的，主要由父母擔任，在撤銷監護人的訴訟中，尤其是撤銷父母雙方的監護人訴訟中，肯定存在著法定代理人缺位的問題，如果不賦予未成年人獨立的訴權和不依賴於法定代理人的訴權行使方式，未成年人權益的保護都無法實現。
《預防未成年人犯罪法》第十四條規定：「被父母或者其他監護人遺棄、虐待的未成年人，有權向公安機關、民政部門、共產主義青年團、婦女聯合會、未成年人保護組織或者學校、城市居民委員會、農村村民委員會請求保護。被請求的上述部門和組織都應當接受，根據情況需要採取救助措施的，應當先採取救助措施。」此條雖沒有涉及訴訟方面的規定，但是這裡的「請求保護」也可理解為請求進入司法程序，都說各種組織應該幫助此類處境中的未成年人，但是，都沒有解決在訴訟程序中如何幫助的問題。
美國在兒童權益保護方面不僅有政府設立的專門機構起訴父母，而且兒童作為獨立利益的一方，應該還要有自己的律師和訴訟監護人。[2]但在我們國家「雖然存在兩個綜合協調機構，但由於辦公室一般都設在婦聯或共青團這樣的群團組織，缺乏權威性；綜合協調機構沒有執法權，對各成員單位也缺乏有效的監督和協調機制；綜合協調機構缺乏人員和經費，有些省級未成年人保護委員會或婦女兒童工作委員會根本沒有一個人員編制；這導致綜合協調機構無法有效發揮全面推動、協調兒童保護的責任。」[3]
目前雖然有兩套機構來保護未成年人，但是，因為不是獨立執法機構，又缺乏專職人員，一個專門機構是最合適的，這對解決個案中的訴權和訴訟利益保護問題最合適不過。但是，從新《未保法》來看，連國家層面未成年人保護委員會這樣一個協調機構的通過都存在極大的阻力，更不用說實體機構的設置，編制就是個大問題。
國家直接作為原告起訴的方式是最理想的，但是，正如上述所言，在我們這個國家設立獨立的未成年人保護執法機構幾乎是不可能的，也是很奢侈的一項制度。除了剝奪監護資格這樣的嚴重案件外，其他普通的民事未成年人不當對待案件，最適合我們國情的模式是賦予未成年人獨立的訴權，然後通過完善其他制度來更好保護其訴權的行使。
二、民事訴訟中未成年人獨立訴權行使在現實中遭遇的困境
（一）未成年人訴監護人的不作為之訴
監護人應當履行監護職責。父母作為未成年人的法定監護人長期不承擔撫養、教育責任，未成年子女欲要求父母履行監護職責，給付撫養費及維護其受教育的權利，而訴至法院，是此類訴訟的典型。
父母是未成年人的當然法定監護人，其監護人資格從未成年人出生之時起當然取得，不必經任何程序。父母分居或離異，其監護人資格不受影響。父母因正當理由，不能親自履行監護職責，我國司法實踐中也允許父母委託他人代為履行部分或全部監護職責，但父母仍為法定監護人。根據我國民法通則的有關規定，監護人負有保護和教育被監護人、照料被監護人的生活等義務。
然而，現實生活中常會發生父母有撫養能力而長期不履行撫養義務，未成年子女實際靠祖父母或外祖父母撫養，或被置於保姆家中不管不顧，或實際由其他親屬（如叔、伯、姨、姑、舅等）或鄰居接濟，甚至未成年人自己替人打工（如一些個體經營戶違法僱傭的童工）以至靠小偷小摸維持生計的情況。
（二）未成年人訴監護人的侵權之訴
這類訴訟可能因作為法定監護人的父母將未成年人的財產非為未成年人的利益出賣、贈與他人或將其設定抵押、質押等而引發。
管理和保護未成年人的財產也是監護人的重要職責之一。未成年人的財產權益包括：①其父母所盡撫養義務供給的物品（如夫妻雙方離異後，本與子女共同生活的一方一次性或分期支付的子女撫養費用）；②因繼承或贈與所得的財產；③本人創作、表演、競技等所得的財產；④因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；⑤未成年子女的其他合法財產。未成年子女的財產，屬於未成年子女所有，它不是夫妻共同財產的一部分。離婚時，夫妻不能約定未成年子女的財產歸一方或雙方所有；法院也不能把未成年子女的財產劃入夫妻共同財產進行分割。父母離婚後，未成年子女的財產，應由與子女共同生活的一方代為管理。
對於未成年人財產的經營和處分，監護人應盡善良管理人的注意。法國民法典規定，監護人不得買入、租賃未成年人的財產，不得為未成年人借款或出賣、抵押不動產，除非有絕對必要的原因或明顯的利益而得親屬會議的同意時，始得給與。[4]
我國《民法通則》也規定，除為未成年人的利益外，監護人不得處理未成年人的財產。
非為未成年人的利益而對未成年人的財產採取的出賣、贈與他人以及將其設置抵押、質押的行為，顯然侵犯了未成年人的利益。而隨著經濟生活水平的提高，人們包括未成年人財產種類和數量的增加，此類糾紛也將增多。
三、完善與未成年人獨立訴權保障的相關法律
（一）關於未成年人獨立行使訴權的立法完善
如上分析，我國對於未成年人享有獨立訴權有明確規定，但實際行使中卻遇到了障礙，這與我國對於未成年人獨立訴訟行使相關法律不完善有關。在此基礎上，筆者認為，應賦予一定年齡段的未成年人相應的訴訟行為能力。對於限制民事行為的未成年人，我們可以按照民事行為能力的情況，賦予其一定的訴訟行為能力。比如實踐中可能發生被監護未成年人拒絕監護人擔任法定代理人，或者監護人的意思表示與被監護人本人不一致的情況，這時如果被監護人想自己表達意思，可以由法院裁定是否排除其監護人的法定代理人資格另行指定臨時代理人，或者由法院通過審查來決定是否採納未成年人本人的意思表示。根據《聯合國兒童權利公約》第十二條的規定，從保護未成年人最大利益原則出發，一般應該予以支持。
（二）關於國家監護制度的立法完善
第一，國家監護具體體現在建立國家指定代理人制度上，當出現「監護人喪失代理資格」和「監護人事先不確定」兩種情況發生時，國家有關部門及時介入，指定專門的人或機構，代理、幫助未成年人進行訴訟。從指定程序上考慮，我國傳統做法是先確定監護人然後由該監護人作為未成年人的法定代理人，這樣既不利於訴訟的順利進行，又可能面臨再次審查監護人是否有資格擔任訴訟中的法定代理人，即不能體現出程序的效率要求。因此，出於效率和充分、優先保護未成年人考慮，在國家指定代理人制度中，規定國家有關部門可以越過確認監護人這個階段，直接指定代理人先進行訴訟。[5]
第二，規定有權做出指定的主體。為了方便未成年人行使訴權，及時保障其合法權益的實現，有權指定的主體應該不只限於法院，還可以賦予其他兒童權利保護機構。比如澳大利亞的「麥哲倫計劃」中就規定「以一種更加關注兒童的途徑為兒童指定臨時代理人，由法官積極引導和處理等措施」。[6]在我國，可以規定法院、未成年人保護委員會、法律援助機構、團委、婦聯等部門都可以為未成年人指定或委派訴訟中的代理人。
第三，規定可以被指定為代理人的人員範圍。訴訟代理人不限於未成年人的監護人，因此除非有礙於未成年人合法權益的實現，與爭議案件或侵權人沒有利害關係的完全民事行為能力人或有能力的機構，原則上都可以被指定擔當未成年人的訴訟代理人。考慮到訴訟代理人要有利於保護未成年人最大利益，充分有效地維護未成年人的合法權益，可以使以下人員成為代理人：具備法律、兒童權益保護等相關知識律師，兒童保護機構的專門工作人員，了解未成年人的身心發展需求和特點的社工，基層社區組織成員，未成年人保護社會組織機構等一般較為適合被指定成為未成年人的訴訟代理人。另外，從保護兒童最大利益原則出發，某些緊急情況下，例如發生侵害兒童權益的案件，保護正在被侵害的兒童的鄰居代表該兒童到法院起訴或其他兒童保護機構檢舉揭發時，在該鄰居也自願的情況下，相關機構即可指定該鄰居為相應的代理人，從而適當的擴大了被指定為代理人的範圍。
四、完善制度設計使未成年人獨立訴權的行使更具可操作性
（一）明確監護人不等同於法定代理人
一般而言，「只有代理未成年人進行訴訟或者民事活動的監護人才是法定代理人，沒有代理未成年人進行訴訟或者民事活動的監護人只是監護人，而非法定代理人。因為監護人是基於與被監護人之間的監護制度而產生，只涉及兩方當事人；而代理制度是涉及三方當事人，只有出現相對第三方時才有代理人的概念。」[7]因此，如果沒有未成年人與第三人發生民事關係或者糾紛的情況下，未成年人只有監護人就無所謂法定代理人。
（二）現有法定代理人制度的進路及訴訟安排——設置法定代理人制度的例外
既然未成年人依法享有通過訴訟維護自己合法權益的權利，即享有實質訴權，該如何彌補其訴訟行為能力的欠缺，確定其訴權的形式主體？也就是由誰代理其進行訴訟，在訴訟上又該如何安排。在未成年人和他們的法定代理人是利益對立的雙方時，如果立法在制度設計上，對這一點考慮不足，那麼有關法定代理人代行一切訴訟行為的一系列規定就會成為未成年人保護的枷鎖。
第一，當監護人因為侵犯未成年人的合法權益而成為訴訟的被告時，應該明確排除該方監護人的法定代理人資格。例如在監護人侵犯未成年人的財產權或人身權、拖欠撫養費影響了未成年人子女的正常生活等案件中，如果此時不排除被訴監護人的法定代理人身份。就會出現被訴監護人一身兼作原告、被告的一人訴訟，實際上是監護人自己告自己的局面，這有違代理制度中有關自己代理的禁止性規定，也明顯違反了民事訴訟法關於保護當事人合法權益的規定，嚴重損害了被監護人的訴訟權利，進而使其已經受到侵害的實體權利也得不到救濟，因此應該明確規定此種情況為例外。
第二，在同一訴訟中，當監護人與未成年人有利益對立或衝突而對簿公堂時，也不能擔任未成年人的法定代理人。因此，在被訴監護人之外另有其他監護人，且其他監護人與案件無利害關係時，完全可以由其他監護人作為未成年人的法定代理人代理其提起訴訟。如前所述的司法實踐中父母離異後一方代未成年子女提起對另一方要求支付或增加撫養費的訴訟。這裡若其他監護人與未成年人同為一方當事人，則其共同原告的身份同樣不影響其作為被監護人的法定代理人。
第三，當監護人虐待、遺棄未成年人或有其他嚴重侵犯未成年人合法權益的行為時，而案件的審理又與此相關的。
第四，所有法定代理人都成為利益對立方的，或其他監護人因為各種原因不願意做法定代理人的。
第五，在離婚案件中，未成年人可能成為成人之間利益鬥爭工具的。
在上述案件中，都應該設置法定代理人制度的例外，如果被訴監護人之外別無其他監護人，或雖有但與案件有利害關係不宜擔任法定代理人或怠於起訴時訴訟上應如何安排？在未成年人的父母（或其他監護人）均不履行監護職責，或侵犯未成年人的合法權益時，民法通則第16條、第17條規定的其他有監護資格的人或者單位均有權起訴，要求其承擔民事責任或變更監護關係。不過在這種情況下，民法通則第16條、第17條規定的「其他有監護資格的人或者單位」是直接作為當事人還是作為被監護人的訴訟代理人提起訴訟尚存爭議。被訴監護人之外別無其他監護人和其他有監護資格的人或者單位，或雖有但與案件有利害關係不宜擔任法定代理人或怠於起訴的時又該如何安排訴訟？「其他監護人和其他有監護資格的人或者單位」在現實生活中，往往與被訴監護人有較為密切的關係，實踐中容易出現他們與案件有利害關係而不宜擔任法定代理人或怠於起訴，而起訴人卻難以認定是否為「有監護資格的人」的現象。出現上述情況，筆者認為，由有關政府部門代表國家成為未成年人的臨時監護人，並取得臨時法定代理人資格。臨時法定代理人可以啟動訴訟程序，也可以在訴訟中具體維護未成年人的訴訟利益。
注釋
[1]常怡主編，《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年第3版，第155頁。
[2]William Bowen著，張文娟譯，《美國兒童保護法律制度綜述（6）》，發表於《中國律師與未成年人權益保障》2006年第3期，第20頁。
[3]張文娟著，《法定代理人制度緣何成為虐待、遺棄案件中未成年人尋求司法救濟的枷鎖》，發表於《未成年人法學（家庭保護卷）》，法律出版社2007年9月第一版，第218頁。
[4]趙超著，《監護雙方訴訟主體競合探析》，發表於《上海政法管理幹部學院學報》2005年第4期，第128頁。
[5]董妍著，《如何保障未成年人在民事訴訟中獲得有效代理》，發表於《未成年人法學（家庭保護卷）》，法律出版社2007年9月第一版第306頁。
[6]談婷著，《澳大利亞兒童權利保護的立法與司法研究——以家庭法為視角》，發表於《家事法研究》，群眾出版社2007年版，第229頁。
[7]佟麗華著，《未成年人法學》，中國民主法制出版社2001年版，第406頁。
（作者單位：北京鐵路運輸法院）