落實國家重大戰略部署
響應市場迫切現實需求
——解讀2020版《建設項目工程總承包
合同》（示範文本）出臺的
三大宏觀背景和七大關注亮點
上海市建緯律師事務所 曹珊
編者按
2020年12月9日，住房和城鄉建設部、國家市場監管總局聯合發布《關於印發建設項目工程總承包合同（示範文本）的通知》（建市〔2020〕96號），標誌著《建設項目工程總承包合同（示範文本）》（GF-2020-0216，以下簡稱「《2020版合同》」）正式面世，自2021年1月1日起執行。屆時，原《建設項目工程總承包合同示範文本（試行）》（GF-2011-0216，以下簡稱「《2011版合同》」）也將同時廢止。《2020版合同》的出臺，既是對黨中央、國務院「推進工程總承包」重大戰略部署的落地，也是總結《2011版合同》經驗基礎上，結合國際最新動態對國內工程總承包實踐的現實需求作出的有力回應。隨著《2020版合同》的發布，將為市場主體開展工程總承包項目提供更加務實可行的交易依據，也有利於指導市場主體依法依規、誠實信用地開展工程總承包建設活動，對促進我國建築業可持續發展具有重要的戰略意義和現實意義。
（一）黨中央、國務院作出推進工程總承包的戰略部署
早在2011年，住建部聯合國家工商總局出臺了《2011版合同》，對於當時指導我國工程總承包項目的有序開展發揮了重要作用。隨著工程總承包實踐的不斷深入，國家層面逐漸認識到加強工程總承包頂層設計、建立健全工程總承包製度建設的重要性。2016年2月6日，黨中央、國務院出臺《關於進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》，明確提出要「深化建設項目組織實施方式改革，推廣工程總承包製」。2017年2月21日，國務院辦公廳印發《關於促進建築業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號），再次強調「完善工程建設組織模式，加快推行工程總承包。裝配式建築原則上應採用工程總承包模式。政府投資工程應完善建設管理模式，帶頭推行工程總承包」。
為貫徹落實中央城市工作會議精神和促進建築業持續健康發展的意見，響應新形勢下黨中央、國務院大力推進工程總承包的戰略抉擇，同時解決《2011版合同》與現階段工程總承包發展實踐不相適應的問題，《2020版合同》應運而生。
（二）國際工程總承包實踐不斷深化，合同修訂工作取得新成果
2017年12月，國際諮詢工程師聯合會（Fédération Internationale Des Ingénieurs Conseils, FIDIC）在倫敦舉辦的國際用戶會議上，發布了1999版三本合同條件的第二版，分別是：施工合同條件（Conditions of Contract for Construction，通稱「紅皮書」）、生產設備和設計－建造合同條件（Conditions of Contract for Plant and Design-Build，通稱「黃皮書」）和設計－採購－施工與交鑰匙項目合同條件（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects，通稱「銀皮書」）。
彼時，1999版系列合同條件已經使用了18年，隨著國際工程市場的發展和變化以及工程項目管理水平的提升，FIDIC認為有必要針對1999版合同條件在應用過程中產生的問題進行修訂，以使其能更好地反映國際工程實踐，更具代表性和普遍意義。此次修訂從黃皮書開始，FIDIC早在2016年就推出了黃皮書的徵求意見稿（2016 Pre-release Version of the Yellow Book），徵求並吸納了國際工程業界各方用戶和相關組織的意見和建議。
2017版黃皮書較1999版篇幅大量增加，新版合同文本融入了更多項目管理的思維，借鑑國際工程界有關項目管理的最佳實踐做法；加強和拓展了工程師的地位和作用，對於工程師的條款篇幅大幅增加，對工程師人員的資質、工作程序和時限等提出了更高、更詳細的要求；更加強調業主和承包商之間在風險與責任分配及各項處理程序上的相互對等關係。
考慮到國際工程總承包業務開展的歷史較國內更悠久，經驗也更為豐富，在大力推進國內工程總承包發展的大背景下，有必要學習借鑑2017版黃皮書中的有益經驗，為指導國內工程總承包項目的開展提供有益參考。
（三）有必要結合理論研究的新成果，就實踐中的新情況對《2011版合同》進行修訂調整
工程總承包模式是國際廣泛採用的成熟模式，在我國也經過多年實踐，積累了一定的經驗。《2011版合同》至今已使用近十年，在工程建設中發揮了極其重要的作用，為規範工程總承包市場和確保工程質量安全奠定了重要的制度基礎。近年來，我國工程總承包市場日益繁榮，項目實踐不斷增多，制度建設也在逐步完善。目前的市場環境和法治環境與《2011版合同》頒布時已發生較大變化，尤其是《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）出臺之後，有必要將工程總承包新規的理念融入到修訂的合同文本中。此外，如建築信息模型技術（BIM）等新技術的廣泛應用也對合同文本提出了新的要求，因此，有必要在總結經驗的基礎上就目前的新情況進行修訂。
《2020版合同》由合同協議書、通用合同條件和專用合同條件三部分組成，合計近71000字，包括三大部分內容：
一是合同協議書。共計11條，包括：工程概況、合同工期、質量標準、籤約合同價與合同價格形式、工程總承包項目經理、合同文件構成、承諾、訂立時間、訂立地點、合同生效、合同份數，集中約定了合同當事人基本的合同權利義務。
二是通用合同條件。共計20條，具體條款分別為：一般約定，發包人，發包人的管理，承包人，設計，材料、工程設備，施工，工期和進度，竣工試驗，驗收和工程接收，缺陷責任與保修，竣工後試驗，變更與調整，合同價格與支付，違約，合同解除，不可抗力，保險，索賠，爭議解決。通用合同條件就工程總承包項目的實施和相關事項，以及合同當事人的權利義務作出了原則性約定。
三是專用合同條件。專用合同條件包括兩部分：第一部分為合同當事人可對相應通用合同條件的原則性約定進行細化、完善、補充、修改或另行約定的條款。第二部分為合同附件，包括附件1［《發包人要求》］、附件2［發包人供應材料設備一覽表］、附件3［工程質量保修書］、附件4［主要建設工程文件目錄］、附件5［承包人主要管理人員表］、附件6［價格指數權重表］。
總體上講，《2020版合同》在學習借鑑國際、國內先進經驗和結合我國具體實際的基礎上，對《2011版合同》作出了重大調整，具體而言有以下七大亮點值得關注：
亮點一：內容上在《2011版合同》基礎上廣泛吸收國內外先進經驗
《2020版合同》是在《2011版合同》基礎上修改而成，在具體內容上參考吸收了《2017版FIDIC黃皮書》《建設工程施工合同示範文本（GF-2017-0201）》（以下簡稱「《2017版施工合同》」），以求在吸收國際工程實踐經驗的基礎上貼合國內的工程總承包實踐，也便於《2017版施工合同》未來作為工程總承包合同示範文本的施工分包合同參考文本配套使用。同時，《2020版合同》還參考了2012年國家發改委等九部委發布的《標準設計施工總承包招標文件》。
亮點二：結合實際情況對《發包人要求》作出的創新規定
鑑於《2011版合同》中發包人對工程總承包項目的要求分散規定在合同協議書、專用合同條件、合同附件、技術文件等之中，《2020版合同》專門定義了《發包人要求》，特指構成合同文件組成部分的名為《發包人要求》的文件，並以專用合同條件附件的形式集中詳細列明了工程的功能要求、範圍、工藝、工期、項目管理、竣工驗收與其他技術標準和要求等內容。關於《發包人要求》的表述問題，2017版黃皮書中的「僱主要求（Employer's Requirements）」所指的是僱主提供的，列明工程的目標、範圍、設計或其他技術標準的文件，承包商應按照僱主要求進行設計和施工。在《12版九部委合同》中，將類似概念稱為「發包人要求」，《2020版合同》暫沿用該表述，並增加書名號以示區分，避免在概念理解和使用上的謬誤。
亮點三：擴大和明晰了工程師的權限並配套了具體制度
《2011版合同》設置了監理人制度並規定了監理人的監理範圍、內容、權限等。《2020版合同》在借鑑2017版黃皮書的基礎上，使用了「工程師」概念，工程師的概念範圍大於我國現有「監理人」的概念，既包括了監理人，又包括了發包人為工程實施引入多個諮詢人（如各標段監理、設計管理、造價管理等）情況下負責統籌管理的諮詢人，擴大了工程師的工作範圍，也強調了工程師在發包人和承包人之間的銜接作用和獨立性。同時，細化了「工程師」條款，考慮到國內實際情況，特別規定通用合同條件中約定由工程師行使的職權如不在發包人對工程師的授權範圍內的，視為沒有取得授權；增加了「任命和授權」「指示」「商定和確定」等條款，賦予工程師更明確的職權，使其在合同履行和管理中發揮更大的作用。
亮點四：對聯合體進行了細化制度設計
《2011版合同》對「聯合體」進行了定義，未進行具體的制度設計。而聯合體模式是國際通行的承包模式之一，在國內也有廣泛的實踐，隨著《管理辦法》對「雙資質」要求的落地，可以預見未來聯合體模式將被更廣泛採用。為了應對聯合體模式的應用，《2020版合同》對聯合體進行了相關制度設計，包括對聯合體協議的訂立，聯合體成員的連帶責任、工作內容、資質，費用收取，發票開具，聯合體協議作為合同附件，聯合體協議修改的程序性要求等進行了細化規定。
亮點五：結合《管理辦法》和工程實踐，對風險分擔進行細化規定
考慮到建設單位和工程總承包單位所處的行業地位和市場定位不同，實踐中存在工程總承包單位承擔過多合同風險的情形。一方面，風險分擔的不均衡一定程度上損害了承包人的利益，不利於營造公平的市場環境和建築業長期可持續發展；另一方面，承包人承擔過多風險將顯著降低其履約能力，對工程總承包項目的質量、安全等造成潛在風險，最終損害發包人利益，也增加了因爭議頻髮帶來的交易成本升高。為了幫助建設單位和工程總承包單位加強風險管理意識，合理分擔風險，在總結《2011版合同》經驗基礎上，以《管理辦法》對風險分擔的規定為指導，對發承包人之間的風險分擔進行了規定：一方面，在保密、索賠、合同解除、提前預警、智慧財產權、設計責任等方面都設置了雙方對等的條款；另一方面，通過不可預見的困難、法律變化引起的調整、市場價格波動引起的調整、不可抗力等條款為承包人獲得風險對價提供具體制度設計，以期構建發承包人之間的平等關係，實現工程總承包市場的良性發展。
亮點六：高度重視建築工人權利保護
建築工人是我國勞動力要素市場的重要主體，是新型城鎮化建設的生力軍，保護建築工人合法權利對建設法治市場、維護社會穩定有著重要作用。尤其是《保障農民工工資支付條例》頒布後，對農民工的權益保護提升到前所未有的高度，考慮到《保障農民工工資支付條例》保護範圍為農民工，《2020版合同》不僅對「農民工」進行了保護，同時考慮到城市居民，將「農民工」擴大為「建築工人」，進行全面保護。在具體制度設計上一方面建立保障建築工人工資支付的專門條款，如現場勞動用工條款、工程進度款中的人工費條款等；另一方面通過完善安全文明施工、職業健康條款，增加工傷和意外傷害保險條款等方式建立全面的職業保護制度。
亮點七：為新技術的應用預留了接口
《2011版合同》頒布之時，建築信息模型技術在國內的應用尚不廣泛，但隨著住建部在2015年發布《關於印發推進建築信息模型應用指導意見》（建質函〔2015〕159號）以及《建築信息模型分類和編碼標準》《建築信息模型設計交付標準》等標準的出臺，建築信息模型技術等新技術的應用和發展進入井噴期。在新形勢下，為了更好地將建築信息模型技術應用於工程總承包項目，《2020版合同》專門規定了建築信息模型技術的應用，並在專用合同條件中預留了當事人自行約定的條款。
工程總承包模式是國際上廣泛採用的成熟的建設工程模式，其本身具有精簡招標程序、減少管理層級、化解項目風險、統一權利責任、提升推進效率、降低工程造價、縮短建設工期、保證工程質量等優點。但在我國的工程實踐中也暴露出權責界定不明、監督管理不足等弊端，《2020版合同》在總結我國工程總承包實踐經驗教訓的基礎上適時出臺，聚焦痛點難點問題，致力於體制機制創新，為市場主體參與工程總承包項目提供了具體指導，將有力推動我國工程總承包的法治化和專業化，對助力工程總承包優化升級、促進建築業持續健康發展將產生深遠影響。