四川省綿陽市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2020）川07民終475號
上訴人（原審被告）：楊利明，男，漢族，生於1969年2月21日，住四川省綿陽高新區。
委託訴訟代理人：唐舒，北京盈科（綿陽）律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：崔如兵，男，漢族，生於1963年2月3日，住四川省綿陽市涪城區。
委託訴訟代理人：趙卿淋，四川石泉律師事務所律師。
上訴人楊利明與崔如兵民間借貸糾紛一案，不服綿陽高新技術產業開發區人民法院（2019）川0792民初2014號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進行了審理。上訴人楊利明及其委託訴訟代理人唐舒，被上訴人崔如兵及其委託訴訟代理人趙卿淋到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。
楊利明的上訴請求：1.請求撤銷一審判決，依法改判，2.一、二審訴訟費全部由被上訴人承擔。
事實與理由：一、上訴人向被上訴人實際借款100萬元，沒有約定利息，一審法院認為雙方約定了利息，屬於事實認定錯誤，證據不足。2018年11月22日的借條是在被上訴人威脅、脅迫的情況下出具，不是在雙方對借還款情況結算後上訴人自願出具的。截止今日上訴人向被上訴人還款125.6萬元，其中銀行轉帳的79萬、微信3.9萬元，現金42.7萬元，已遠遠超過借款100萬元。
二、一審判決適用法律錯誤，被上訴人符合刑法第二百二十五條規定的「情節嚴重」，已符合「非法經營罪」的定罪量刑構成要件。被上訴人已入刑，一審法院適用法律錯誤。本案是民間借貸糾紛，不適用合同法關於違約的法律規定。不應判決從起訴之日起的資金佔用費。
三、一審程序違法，一審原告的訴訟代理人趙卿淋是綿陽高新技術產業開發區人民法院副院長李芝軍的親生兒子，違反了迴避制度，程序違法，應撤銷一審判決，發回重審。
崔如兵答辯稱，一審法院認定了出借100萬的事實，如果是沒有利息，就不會像被上訴人轉帳30萬元，從轉帳金額來看雙方是計算了利息的。2018年11月22日所打借條是脅迫沒有證據。且在90萬借條形成後上訴人還向被上訴人支付3.9萬元的還款。上訴人在一審開庭前就清楚趙卿淋與李芝軍的關係，且李芝軍並不是員額法官。
崔如兵向一審法院起訴請求：1.判令楊利明償還崔如兵借款本金90萬元並支付相應利息（從2018年11月23日起，以90萬元本金為基數，利率為年率12%，暫計算至2019年10月22日，利息為6萬元）；2.本案訴訟費由楊利明承擔。
一審法院認定事實：楊利明以家庭建房需用款為由向崔如兵借款，2012年2月5日、5月17日，崔如兵通過銀行系統分兩次向楊利明各轉款30萬元和70萬元，楊利明向崔如兵出具了100萬元借款的借條。借款後，楊利明向崔如兵支付了部分資金利息，並向崔如兵償還借款本金10萬元。2018年11月22日，楊利明向崔如兵重新出具《借條》一份，載明：本人楊利明於2012年5月17日、2012年2月5日共借到崔如兵現金90萬元。借條出具後，楊利明以微信轉帳及現金方式向崔如兵還款3.9萬元。後崔如兵向楊利明收款未果，雙方發生糾紛，崔如兵訴至一審法院。
一審法院認為，根據崔如兵提供的銀行交易明細單、借條及當事人雙方庭審中的陳述，能證實楊利明曾在崔如兵處借款100萬元的事實，雙方對此不持異議。2018年11月22日，雙方對借還款情況結算後，楊利明重新向崔如兵出具了90萬元的借條，該事實有楊利明出具的借條為據，對此一審法院予以確認。在楊利明出具的90萬元借條上，未載明應支付利息，庭審中楊利明也否認有對利息的約定，故依照《中華人民共和國合同法》第二百一十一條第一款的規定，崔如兵要求楊利明按月利率1%支付利息的主張，一審法院不予支持，對楊利明在2018年11月22日後支付的3.9萬元款應認定為歸還崔如兵的借款。為此，至崔如兵提起訴訟，楊利明尚未歸還崔如兵的借款本金為86.1萬元（90萬元-3.9萬元），崔如兵要求楊利明還清該借款的理由成立。經崔如兵催收，楊利明未歸還借款，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任」的規定，楊利明應向崔如兵承擔違約責任，其具體方式為向崔如兵支付資金佔用費，該費用的起始時間為自本案受理之日即2019年12月2日，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。
楊利明辯稱，90萬元借條系崔如兵脅迫而出具，楊利明未提供證據證實，該辯稱內容一審法院不予採信。另，楊利明稱對2012年的100萬元借款雙方沒有利息約定，故此後付崔如兵的款項均應作為是對崔如兵的還款而衝抵借款本金；對此辯稱意見與楊利明向崔如兵出具90萬元借條的事實不符，該主張一審法院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第二百一十一條第一款的規定，遂判決：一、楊利明在本判決生效之日起十日內返還崔如兵借款86.1萬元，並支付相應資金佔用費；資金佔用費的計算方式為：以86.1萬元為基數，自2019年12月2日起，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算至借款還清之日此；二、駁回崔如兵的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費13400元，減半收取為6700元，由崔如兵負擔700元，楊利明負擔6000元。
二審中，楊利明現本院提交了一組工行銀行轉帳憑證，擬證明楊利明向崔如兵轉款14.7萬元；申請了兩位證人出庭，擬證明2018年11月22日的借條是在受脅迫打的白條，沒有轉帳憑證。崔如兵質證稱對工行的轉帳憑證真實性予以認可，還了14.7萬元的利息，可以看出楊利明是支付了定額利息的。兩位證人的證言相互矛盾。本院認為，楊利明通過工商銀行向崔如兵轉款14.7萬元的事實本院予以確認，因證人均未就借條的具體形成過程進行陳述，達不到借條是楊利明受脅迫出具的證明目的。崔如兵申請一位證人出庭，擬證明楊利明以蓋房為由向多人借款，並支付了3分利息，因楊利明無法償還，出借人都是沒計利息了，還款用於償還本金。因證人與崔如兵是親屬關係，且證人證言與本案無關聯性，故對該證人證言本院不予採信。
二審中查明崔如兵的委託訴訟代理人趙卿淋是綿陽高新技術產業開發區人民法院副院長李芝軍的兒子。
二審審理查明的事實與一審法院審理查明的事實一致，本院予以確認。
本院認為，本案上訴的爭議焦點是：
一、2018年11月22日楊利明出具的90萬元借條是否系崔如兵脅迫而出具，該借條效力的認定問題。楊利明未提供該借條是受脅迫形成的證據，且楊利明未在借條形成之日起一年內申請撤銷，根據《中華人民共和國合同法》第五十四條第二款「一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷」及第五十五條「有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；……」的規定,楊利明未在法律規定的一年除斥期間內行使申請撤銷的權利,撤銷權已經消滅,故楊利明稱90萬元借條是受脅迫出具而無效的上訴請求本院不予支持，本院對90萬元借條的效力依法予以認定。
二、楊利明在崔如兵處借款100萬元是否約定了利息，在出具90萬借條之前償還借款的性質認定問題。崔如兵於2012年2月5日、5月17日分兩次向楊利明各轉款30萬元和70萬元。從楊利明工行和建行的還款明細顯示，在兩筆借款發生後到2014年8月之間，每月基本上有9000元和21000元對應的還款，結合崔如兵陳述及2018年11月22日90萬元借條的內容，可以認定100萬元是約定了3%/月的利息，借款後雙方按照約定利息還款一段時間，後雙方對借還款情況進行結算重新出具了借條。對於90萬借條之前的還款，因楊利明未舉證證明超過了3%/月的利息標準，故楊利明以還款已遠超借款100萬元證明90萬元借條不真實的主張本院不予支持。
三、本案程序問題。本案趙卿淋的代理雖違反了《中華人民共和國和法官法》第十七條第三款及《最高人民法院關於對配偶子女從事律師職業的法院領導幹部和審判執行崗位法官實行任職迴避的規定》的規定。但並未導致一審對本案的基本事實認定不清。一審雖程序違法,但並不屬於《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(四)項規定的嚴重違反法定程序 ，故上訴人主張一審法院因程序違法而導致對本案事實認定不清或錯誤的理由不能成立,本院不予支持。上訴人請求將本案發回一審法院重審的訴請本院不予支持。
綜上所述，楊利明的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費13400元，由楊利明負擔。
本判決為終審判決。
審判長 伍 靜
審判員 張宗文
審判員 羅 琴
二〇二〇年三月十一日
書記員 鄖詠宏