違反行政程序司法審查中的爭點問題
於立深
本文載於《中國法學》，2010年。推送說明：本文很長很長很長很長很長，將近3.5萬字。本文的研究思路、方法和結論，都非常非常非常值得列印出來認真學習消化吸收（包括注釋中提到的有關書籍和文章）。
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內容提要：通過對348 個行政程序「典型案例」的實證分析，可以較全面地觀察到我國行政程序觀念和制度運行的大致狀況。在司法審查中，我國違反行政程序的主要爭點問題集中表現在十個方面，即行政行為類型、效力狀態識別與行政程序適用; 法定行政程序中「法」的菜單拉伸; 「嚴格」形式法治主義與行政程序權利的剝奪; 行政程序的裁量性適用; 正當程序原則的運用; 告知程序中的告知標準; 前置程序和條件的重要性;行政程序的要素標準; 違反行政程序的法律後果; 立法和司法哲學對行政程序觀念和制度的影響。對這些問題的正確處理，將關係到我國未來行政程序制度的發展和構建。
關鍵詞：行政程序司法審查案例分析
程序問題被視為行政法治和法學的核心問題，通過案例分析方法研究行政程序的學術風格已經受到重視。例如，章劍生整理了1985 － 2008 年間登載在《最高人民法院公報》上的80 餘個行政法案例，發現11 個典型案例與「違反法定程序」的審查標準有關，並對其進行了簡約分類。[1] 何海波採用多重方法分析了《人民法院案例選》中的614 個行政訴訟案例的程序問題，還將自己作為行政訴訟代理人或者與行政審判法官訪談的素材作為分析我國正當程序理念存在狀態的重要材料，通過與案例審理法官訪談互動的親歷方式，求證了「田永訴北京科技大學案」、「劉燕文訴北京大學學位評定委員會案」、「張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政複議決定案」中正當程序觀念的實踐過程。[2] 本文旨在通過對1985 －2008 年發生的1095 個行政訴訟「典型案例」中的348 個行政程序案例進行分析，來進一步研究我國行政程序觀念和制度的演進和狀態問題，實證地考察、分析和總結我國行政訴訟中不同當事人( 主體) 的行政程序觀念、不同區域和級別的人民法院對違反行政程序的司法認知和處理，並由此揭示我國行政程序觀念和制度亟需解決的問題。
本文所使用的「典型案例」材料主要由四個部分構成: 第一部分材料是最高人民法院祝銘山大法官於2004 年組織出版的《典型案例與法律適用( 行政類) 》，將行政訴訟案件分類編寫成23 本書[3]，共收集了2004 年以前做出的570 個行政訴訟案例，這些案例的收集具有隨機性、系統性和典型性，能夠反映出20 世紀80 年代末至21 世紀初期的行政訴訟觀念和制度的輪廓，其中有179 個案例明顯涉及到了行政程序問題，佔全部案例的31．4%。第二部分材料是國家法官學院、中國人民大學法學院聯合編撰的《中國審判案例要覽》( 行政審判案例卷) 之2003 年卷、2004 年卷、2005 年卷、2006 年卷和2007 年卷，共計收錄行政案例387 個，其中行政程序案例134 個，佔全部案例的34．6%。第三部分材料是最高人民法院中國應用法學研究所編寫的《人民法院案例選》之2005 年卷、2006 年卷和2007 年卷、2008 年卷第1輯[4]，共4 卷13 輯，收錄行政案件104 個，其中行政程序案例31 個，佔29.8%。第四部分資料是《中華人民共和國最高人民法院公報》之2004 年卷、2005 年卷、2006 年卷、2007 年卷、2008 年卷，共收錄行政案例34 個，其中行政程序案例22 個，佔64． 7%。這四部分彙編材料中，共有18 個行政程序案例是重複收錄的，去掉之後，共計有348 個行政程序案例將作為本文研究行政程序觀念和制度存在狀態、演變的基本素材和樣本。雖然本文無法比較全面地窺視行政程序問題的全貌，但是透過司法審查仍能觀察到
我國行政程序觀念和制度運行的大致狀況。基於對348 個行政程序「典型案例」的分析，可以發現行政程序問題是異常複雜的，本文將違反行政程序的主要爭點問題概括為十個方面，冀望有助於反思和構建中國未來的行政程序制度。
一、行政行為類型、效力狀態識別與行政程序適用
行政程序是指行政行為的程序，是否以及屬於何種行政行為，直接關係到是否適用行政程序以及適用何種行政程序。通過對348 個行政程序「典型案例」的直觀觀察，可以發現我國行政程序糾紛的「高發地帶」主要集中在行政處罰、行政登記、行政確認、行政強制、行政許可、行政規劃、行政徵收、行政徵用等與相對人利益息息相關的領域。至少目前看來，行政處罰仍然是出現最多的違反行政程序的行政行為類型，而行政合同就極少。哪一種類型的行政行為更容易發生違反行政程序的情形，取決於兩個程序問題。一是社會生產生活中頻繁運用的行政行為類型更容易出現違反程序的現象。二是是否有明確的法律法規或規章的依據與違反行政程序的機率增加呈現出正比例關係，如果沒有相關行政行為的程序性規定，通常也就無所謂行政程序違反問題。因此，關注「行政行為類型與違反行政程序之間關係」這一宏觀問題，關係到我國行政程序糾紛的執法和司法解紛力量的投入方向以及未來行政程序法典建構的主要著力點。
透過348 個行政程序「典型案例」，一個更微觀的行政程序問題更加值得關注，即行政行為類型的識別存在交叉關係，對行政行為類型如何劃分是人民法院、行政機關( 包括複議機關) 經常遇到的一道難題。對行政行為類型的定位，將會影響到對行政程序是否適用的識別和認定的困難。與此同時，對具體行政行為的效力狀態的識別，也影響了行政程序適用的判斷。
（一）未成立的行政行為不存在違反行政程序的問題
在「鄭州市大成法律事務所訴鄭州市中原區司法局行政決定案」中，司法局註銷法律事務所時未依法報地級司法行政機關核准登記，也未將行政決定書送達被註銷的法律事務所。本案的「要點提示」指出: 「行政機關將尚未完成內部運行程序的行政決定送達行政相對人，並對當事人的合法權益產生影響的，應當允許相對人提起行政訴訟。人民法院不應以行政行為尚在內部運行過程中為由不予受理。」[5]
在「北京八達嶺野生動物世界有限公司不服北京市城市管理綜合行政執法局關於治理整頓戶外廣告通告案」中，城管局將《關於治理整頓大型戶外廣告的通告》發表在《法制晚報》上，原告認為通告未送達，法院認為被訴對象不是「產生確定效力的成熟性行政行為」，是「預備性或階段性行為」，不屬於行政訴訟受案範圍。[6]
（二）非具體行政行為不能通過訴訟方式審查是否違反行政程序
在「李沛光訴東莞市城建規劃局行政確認案」中，一審法院認為規劃局做出的《關於李沛光私房的意見》屬於不具有強制力的行政指導，不屬於受案範圍。[7] 二審法院認為該《意見》屬於對房屋的行政確認，其證據取得未聽取相對人的陳述、申辯，不能作為證據，判決撤銷《意見》。在「廣州貝氏藥業有限公司訴中華人民共和國衛生部不予複議案」中，衛生部以29號《通知》認定廣東省衛生廳作出的關於藥品採購招標標準和程序的《投訴復函》不是具體行政行為，不予複議受理，而法院認定衛生部做出第29號《通知》的行政程序違法。[8]
（三）不同行政行為適用不同的行政程序
其一，在司法審查中，最常見的爭議是「責令限期改正」屬於何種行為類型? 是強制行為還是其他行為的前置措施或者是警告行為? 由此引發不同行政程序的適用。在「蘇恒生訴泰州市興化工商行政管理局責令停止無照經營案」中，法院認為責令無證經營者停止相關經營活動的通知，不是行政處罰，而是一種責令改正行為，是一種輔助性行政行為，沒有對原告科加新義務，沒有損害其權益，相對人沒有申請聽證的權利。[9] 在「廣西進出口貿易股份有限公司訴中華人民共和國防城海關退運通知案」中，二審法院認為「退運通知」不屬於行政處罰，是行政處理中的責令改正的一種形式，「退運通知」沒有適用行政處罰程序，無不當。[10]在「北京市御水苑房地產開發有限責任公司不服北京市工商行政管理局海澱分局行政處罰案」中，一審法官認為被告的「責令立即停止侵權行為」不屬於行政處罰種類，屬於行政命令。在「李鳳英等不服興化市昌榮鎮人民政府行政處罰案」中，法院認為限期拆除通知屬於行政處罰，被告未依法告知行政處罰的事實、依據和理由以及陳述申辯權，系程序違法。在「張春生不服北京市東城區城市管理監察大隊城管監察行政答覆案」中，法官認為「限期拆除」的性質屬於行政處罰的一種。
在「林新偉不服常州市民族宗教事務局宗教行政處罰案」中，二審法院認為責令停止活動是行政命令而非行政處罰、證據先行登記保存程序並不是行政處罰程序。[11]在「莊燕生訴北京市公安局公安交通管理局海澱交通支隊黃莊隊公安交通管理處罰案」中，法院認為原告因交通違章而被刷卡扣積分只是違章記錄方式，不屬於行政處罰的法定形式，並未違反行政處罰法定程序。[12]
其二，「行政處理行為」是否屬於獨立的行政行為類型，司法認知差異很大。在「崔邦安等不服秭歸縣郭家壩鎮人民政府單方解除移民安置合同及要求退回移民安置費行政處理案」中，法院認為被告作出的撤銷給予原告的移民安置合同並收回移民安置費用的處理決定，屬於行政處理行為，並不是行政處罰行為，無須按行政處罰法規定的程序進行處理，而行政處理的程序目前尚無法律規定，被告根據群眾的舉報在立案調查後，參照行政處罰法的程序作出行政處理決定並無不當。[13]在「付建華訴邵武市農業局行政決定案」中，法院認為行政機關對民事爭議賠償的處理行為，不是行政處罰，《獸藥管理條例》未規定民事爭議的行政處理決定必須聽證。[14]
其三，行政處罰與行政強制行為的識別，影響行政程序的適用。在「董煥斌不服欽州市欽城管理區計劃生育局徵收計劃外生育費案」中，法院認為徵收計劃外生育費不屬於罰款，不屬於《行政處罰法》調整的範圍，不適用聽證程序不違法。[15]在「福州康佳樂公司不服福建省農業廳農業管理行政處罰案」中，法院認為農業廳的取締行為屬於行政強制措施，不屬於行政處罰，相對人無聽證權利。[16]在「盧振亞訴上海市閔行區文化廣播電視管理局文化行政強制措施案」中，法院認為文化執法部門未依法及時做出登記保存證據的行政處理決定，當事人不服的，在性質上屬於對行政強制措施的不服，本案證據先行保存程序違法。[17]在「羅永洪不服通什市交通規費徵稽所強制扣車決定案」中，「強制扣車行為」被視為行政處罰行為，交通規費徵稽所強制扣車未辦理任何手續，被判決撤銷和賠償。[18]
（四）針對共同違法行為做出的行政行為或者合併做出的行政處理行為如何適用行政程序
其一，共同違法行為行政處罰如何適用聽證程序? 在「介付超訴舞陽縣林業局行政處罰決定案」中，介付超夥同他人違法伐樹9 棵，樹木價值5900 元。介被罰款4000，其他人也被罰款4000 元。依據有關法律法規，罰款數額超過10000 元的為數額較大的罰款，給予聽證權利。介付超獨自提起行政訴訟，認為聽證權利被剝奪。法院認為: 對實施同一行政違法行為的多人的罰款總額較大，依法應當賦予受處罰人聽證權利，而行政機關僅以每個違法行為人被科處的罰款數額較小為由不賦予被處罰人聽證權，屬於違反法定程序。法院判決撤銷處罰，退還罰款。[19]在「吳煉孩訴汕頭市勞動教養管理委員會行政強制案」中，行政拘留和勞動教養並罰是否屬於「一事二罰」——同一事實對原告做出兩項不同性質
的行政處罰，存在爭議。法院駁回訴訟請求，認為依據《勞動教養試行辦法》，勞動教養不是一種行政處罰而是行政強制措施。[20]
其二，兩種行政行為競合時如何適用行政程序? 在「高樹仁訴安溪縣財政局稅收徵收管理行政處罰案」中，被告認定原告車輛未辦理完稅及外運手續的茶葉，構成偷稅，當場被處以罰款並扣押車輛。一審法院認為: 被告違反法定程序當場收取較大數額罰款的行為雖然不妥，但不影響處罰決定的效力; 被告扣押車輛行為，屬於行政強制措施行為，與本案不服行政處罰之訴，是不同的法律關係，應另案處理。[21]在隨後進行的「高樹仁不服安溪縣財政局財政行政強制措施案」中，法院確認財政局採取保全措施而扣押車輛，未辦理任何扣押手續和出具扣押清單，屬於程序違法。[22]
其三，獨立行為與獨立程序如何選擇? 在「邵中國訴黃埔區安監局安全生產行政處罰決定案」中，法院認為「黃埔區安監局只有先行責令限期改正後才能再對其實施處罰，是對《安全生產法》第八十一條的誤解。」裁判摘要指出: 「依法有權直接對生產經營單位的主管負責人給予行政處罰，不必先責令限期改正後再實施行政處罰。」[23]在「伊爾庫公司訴無錫市工商局行政處罰案」中，爭議焦點之一是: 審查行政處罰行為合法性時，可否對前置的扣留、查封等行政強制措施一併審查? 本案裁判摘要指出: 「扣留、查封與行政處罰，是各自獨立的具體行政行為，行政機關已經向行政管理相對人告知了複議權、訴訟權以及起訴期限，行政管理相對人在法定期限內扣留、查封不行使複議權或起訴的權利，卻在請求撤銷行政處罰決定的行政訴訟中指控扣留、查封違法，根據行政管理相對人的訴訟請求，人民法院只審查行政處罰行為的合法性。」[24]
綜上三種情況，筆者認為在缺乏統一《行政程序法》的情況下，我國行政行為分類的複雜性和行政行為類型的混淆，已經成為判斷行政程序違法適用時的難點問題，有些行政主體和法院執意將某項行政行為排除在既定類型之外，由此改變了法律適用，剝奪了相對人的程序機會和權利。
二、法定行政程序中「法」的菜單拉伸
（一）法源意義上的「法」與法律規則意義上的「法」
違反法定行政程序、正當程序、行政程序，這三個術語的獨立使用，似乎有著嚴謹的界限，其實不然。某種意義上，更應該使用「違反行政程序」這一術語，因為法定行政程序中「法」的菜單被不斷地拉伸，以至於對「法定行政程序」中「法」的範疇的究問已經失去了意義。如果「法」的菜單被向上拉伸，憲法也屬於「法定行政程序」適用的範疇，但就行政實踐而言並沒有實際意義。如果「法」的菜單被向下拉伸，似乎限制在法律、法規和規章這三種規範性文件之內更合適，特別是從法源意義上看，「法律、法規和規章規定的程序為『法定程序』。」[25]但就實踐而言，大量的其他規範性文件被廣泛適用，它們也應屬於「法」的範疇，即「法定程序中的『法』，在形式範圍上包括規範性文件。」「規範性文件對於行政行為程序的規定，同樣是行政機關必須遵守的法定程序，行政機關行政行為如果違背這些規定，同樣是違反法定程序，應當被法院撤銷。」[26]此種法律適用的處理模式，也符合我國法院適用法律規範的審判實踐。例如，在「中海雅園管委會訴海澱區房管局不履行法定職責案」中，物業管理委員會訴房屋管理局對換屆選舉不予備案且房屋管理局未進行任何書面答覆、未說明理由，法院認為房屋管理局的程序不作為違法，法院適用了建設部《城市新建住宅小區管理辦法》、北京市人民政府《北京市居住小區物業管理辦法》兩個行政規章以及北京市房屋土地管理局、國土資源和房屋管理局、北京市人民政府辦公廳的規範性文件。[27]
在「韋正能訴瀘州市公安局江陽區分局治安行政處罰」中，二審法院認為公安分局做出直接收繳罰款，違反《行政處罰法》規定的罰繳分離原則，程序違法。[28]但是，公安部［2001］4 號《關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批覆》不是規章，且與法律衝突，並沒有被適用。「法」的菜單被不斷拉高或拉低，都不能解決對行政程序合法性的擔憂。通過對348 個行政程序「典型案例」的實證總結，可以發現: 法定行政程序中的「法」的菜單定位於法律、法規、自治條例和單行條例、行政規章和規範性文件較為合適，但是，這並不意味著菜單不能再向下拉低，以至於可以包括行政主體制定的行政規則和內部規則。為了使「法」的菜單向下拉低不至於泛化或者違法，需要處理好三個問題: 一是「法」要滿足禁止性規定，即低位法對基本事項不得擅自立法，基本程序性權利不得被禁止;二是「法」要遵守規範位階之間的不牴觸原則，法律規範衝突的適用規則應該按照《立法法》規定的上位法優於下位法、後法優於前法以及特別法優於一般法等規則。三是授益性和行政自製性質的內部行政程序和更低級別的規範性文件，可以作為「法定程序」的法源。概言之，行政機關可以自由地設置法律沒有規定的授益性質的程序。如果行政主體不設置義務性或者負擔性的程序，這樣的「法」無論多低，也可以，而且行政機關自己也必須遵守。例如，在「羅滿秀訴上杭縣公安局治安管理處罰裁決案」中，法院認為對原告罰款5000 元的決定，違反了公安部1996 年《關於行政處罰聽證範圍中「較大數額罰款」數額的通知》的規定，未給予聽證權利，程序違法。[29]「通知」規定授益性質的程序權利，未嘗不可！
（二）內部行政規則能否作為法定行政程序中的「法」
內部行政規則，是指行政機關對其公務員或者下級機關發布的法律規範，不具有直接對外效力，但是有些內部行政規則間接地對外界人員發生影響，[30]可以產生行政實務上的慣例效果，形成私人的信賴保護利益，如果不遵守內部行政規則，則違反了平等原則和信賴保護原則。內部行政規則也可以作為法定行政程序中的「法」。例如，在「宜昌市國際管理認證認可促進會不服宜昌市規劃局規划行政許可案」中，二審法院以宜昌市市容環境綜合整治月活動領導小組的《公告》及被上訴人的《報建指南》等規範性文件不違反上位法為由，維持一審判決。在「林群英不服廈門大學博士生招錄案」中，原告認為博士錄取的行政程序不公正，法院判決認為被告做出的博士生錄取和調劑規則並未違反教育部確定的基本原則，駁回原告的訴訟請求。[31]在「謝雯訴北京崇文區教委不服申訴決定案」中，原告訴稱自己所在學校評選「三好學生」的程序違法( 學生投票→任課教師評議→學校行政會討論) ，法院認為學校和區教委沒有違反法律、法規和規章的強制性規定。[32]
三、「嚴格」形式法治主義與行政程序權利的剝奪
何海波指出: 「到此為止，『違反法定程序』標準在司法實踐中的應用乃至發展，都沒有突破制定法的框架，法院以現有法律、法規、規章為依據還是司法審查的不二法門。」[33]透過348 份行政程序「典型案例」可以發現，法定行政程序在具有正面功能的同時，也不可避免帶來了負面的影響，因為「法定程序」的另一層功能就是否定和排除，行政主體和法院可能以「法定」為藉口限制行政相對人的最低限度的程序權利。
其一，法院機械地適用制定法。例如，在「霍小兵訴招商銀行北京分行東方廣場支行收繳假幣行政措施案」中，原告訴稱被告員工罰沒假幣，送鑑定時未告知原告，收繳及鑑定階段存在重大程序性錯誤。法院認為「現國家對假幣的鑑定辦法尚無明文規定，故原告認為被告自行委託有關機關鑑定屬鑑定程序違法，缺乏法律依據，其請求撤銷被告的鑑定行為，法院予以駁回。」[34]
其二，制定法排除程序權利尤其排除了聽證權利。制定法的「門檻」具有排除功能，限制了相對人的程序權利，尤其是聽證權利。在「何福林等不服南寧地區公安局沒收其轎車案」中，原告訴稱被告在沒收較大數額財產時應該舉行聽證，法院認為「因法律對沒收罰款是否聽證沒有做出規定，被上訴人未舉行聽證不為錯。」法官更是認為《行政處罰法》第42 條並未規定沒收財物一類行政處罰是否舉行聽證，因為法律無明文規定，不舉行聽證，不為錯。[35]在「廈門市杏林區杏燕水泥廠不服福建省技術監督局以假冒他人水泥產品對其做出處罰決定案」中，被告罰款44752 元，原告提出未進行行政聽證辯解時，被告認為「鑑於目前國家和福建省對有關『較大數額罰款』都未做出明確的規定，被告結合本案的案情和罰款數額，認為不須履行聽證程序。所以被告的行政處罰決定並不違反法定程序。」[36]
其三，低位法律對程序權利限制最為厲害。在行政執法中，行政主體通過行政規章和規範性文件，確立了行政聽證的受案範圍，變相剝奪了聽證權，而在司法裁判中，法院又經常適用行政規章和規範性文件作為判斷行政執法合法與合理的依據。例如，在「廣州市貝氏藥業有限公司訴國家發展計劃委員會濫用職權案」中，貝氏藥業認為定價未依法舉行價格聽證會，違反定價法定程序，二審法院認為依照《國家計委關於單獨定價藥品價格制定有關問題的通知》未進行聽證程序不違反法定程序。[37]
其四，以舊法限制程序權利。例如，在「福建省水利水電勘測設計研究院不服省地礦廳行政處罰案」中，「地礦廳的具體行政行為發生於1994 年，評判該具體行政行為是否符合法定程序，應當以行為時的法律為準。」[38]在「博坦公司訴廈門海關行政處罰決定糾紛案」中，原告訴稱《海關行政處罰細則》是依據1987 年的《海關法》制定的，在新《海關法》頒布後，不應再被適用。法院認為「行政機關為實施法律而根據法律制定的實施細則、條例等行政法規，在相關法律修改後，只要沒有被法律、行政法規或者制定機關明令廢止，並且不與修訂後的法律相牴觸，就仍然可以適用。」[39]
四、行政程序的裁量性適用
（一）裁量性選擇的一般規則
裁量( discretion) 的本意是判斷、選擇、酌處的意思，是指對兩種以上可能行為的選擇權。在行政程序適用中，行政機關有時認為沒有法律也可以作出程序選擇，或者自由裁量是否賦予相對人以程序權利。例如，在「上海亞威貿易有限公司不服中華人民共和國外高橋港區海關徵收關稅決定案」中，原告訴稱被告執法程序違法，做出具體行政行為超過了期限，法院認為《徵稅管理辦法》是海關總署制定的規章，其對海關履行徵稅法定職責的期限沒有做明文規定，對法條的理解與推導應該從立法本意和目的上去考量，所以期限並無不當。[40]在「黃光峰不服湖南省永興縣工商行政管理局違法要求履行義務案」中，一審法院認為: 根據國家工商局、財政部《關於個體工商戶管理費收支的暫行規定》，被告按全年一次性收取管理費，違反法定程序，遂判決撤銷收費行為並返還所收費用。二審法院判決維持原具體行政行為，認為法律規定按月徵收，但鑑於運輸業的特殊情況，經協商按年徵收，不違反法定程序。[41]
在程序權利賦予方面，行政機關有非常大的自由裁量權。例如，在「北京創基物業管理有限公司訴北京市海澱區人民防空辦公室行政處罰案」中，依照《北京市行政處罰聽證程序實施辦法》，2萬元罰款不屬於數額較大的罰款，但是人防辦向原告送達了聽證通知書，明確告知可以在三日內提出聽證申請。在原告沒有放棄聽證權利情況下，人防辦公室又在告知聽證權利的當日，向原告送達了行政處罰決定。法院認為在《行政處罰法》明確規定的三種聽證事項申請權利外，「並未禁止行政機關在作出其他行政處罰時適用聽證程序，應當屬於行政機關行使自由裁量權的範疇。但行政機關行使自由裁量權，應當遵循公正、公開的原則。」[42]
（二）行政程序類型的裁量選擇
行政程序大體包括簡易程序、一般程序和聽證程序。案件的複雜程度決定了應該選擇適用何種行政程序。除了前文所述的聽證程序選擇適用問題外，簡易程序如何選擇適用的爭議較大。例如，在「毛珠蘭不服龍巖市質量技術監督局封存強制措施和行政處罰案」中，原告作為個體工商戶，其經營的棉胎店不屬於「其它組織」，對其罰款200 元不適用當場罰款的簡易程序。[43]在「姚正喜對阿克陶縣菸酒專賣局以其跨地區批發購銷酒為由作出處罰決定不服要求撤銷並賠償損失案」中，應該適用一般處罰程序卻適用了簡易程序。[44]在「莊燕生訴北京市公安局公安交通管理局海澱交通支隊黃莊隊公安交通管理處罰案」中，法院認為「原告認為被告對其處理30 元罰款應當適用簡易程序而非一般程序，因《中華人民共和國行政處罰法》關於『對公民處以五十元以下』罰款的行政處罰並未做出必須適用簡易程序的強制性規定，所以被告對原告做出罰款30 元的行政處罰時選擇適用一般程序並無不當，對原告的此項主張，法院不予支持。」[45]
（三）政策性裁量之下的程序選擇
政策性裁量一般來說存在於立法裁量中，立法裁量被認為是「政治性裁量」，它不是法律確定目的內的決定選擇問題，而是指在沒有法律或者超越法律之外的一般基礎上，進行的所謂的政治性價值的創造性調整。[46]「立法者可因政策的需要，自身的世界觀以及社會、經濟的變遷，以目的性來做斟酌」是符合憲法理念和授權立法思想的。[47]在行政執法中，行政主體對行政決策之類的程序也有政策性裁量權。
例如，「喬佔祥訴鐵道部鐵路旅客票價管理案」中，二審法院認為雖然《價格法》規定「應當建立聽證會制度」，但由於在鐵道部制定票價上浮通知時，國家尚未建立和制定規範的價格聽證制度，而且鐵道部的票價上漲通知是在經過市場調查的基礎上又召開了價格諮詢會，在向有權機關上報了具體實施方案並得到批准的情況下做出的，「應視為履行必要的正當程序」。[48]「廣州市貝氏藥業有限公司訴國家發展計劃委員會濫用職權案」和「郭存盈等11 名村民不服銅川市新區管理委員會選舉處理決定案」兩個案例，也承認了政策性地選擇適用行政程序的合理性。但是，並非所有的程序選擇都允許政策性裁量。在「博羅縣石壩鎮烏坭湖村民委員會富厚龍共四個村民小組訴博羅縣人民政府及博羅縣石壩鎮人民政府徵地補償行政糾紛案」中，法院認為「博羅縣政府及石壩鎮政府認為我省交通設施重點工程，是省委省政府作為政治任務限時完成的，徵地工作均是先啟動後審批的，以此主張不應認定其作為地方政府的徵地行為違法。該主張缺乏法律依據，本院不予支持。」[49]
（四）不確定法律概念下的程序選擇
所謂不確定法律概念是指法律條文中，常使用一些概念不具體、不明確的用語，讓法律適用者可以斟酌實際情況來決定或者闡釋其內容。不確定法律概念，使行政機關有了「判斷餘地」。[50]在「林秀菊不服福安市工商行政管理局行政登記案」中，法院認為《行政許可法》第47 條並未就所涉及的「重大利益」做出具體規定，其認定權屬於行政機關的自由裁量權，因此未給予利害關係人聽證權利並不違法。在「徐新榮等不服武平縣城鄉規劃建設局頒發建設工程規劃許可證決定案」中，法院認為《行政許可法》規定行政機關對許可事項審查時，發現直接關係他人重大利益的，應當告知利害關係人，「但重大利益在法律上無明確界定」，亦「未明確規定公開的方式」，在辦公場所公開，應視為已經公開。[51]
五、正當程序原則的運用
在實務中，經常的疑問是: 沒有法定程序是否導致違反程序? 沒有法定程序時是否可以任意行政?除了美國之外，中國是否也有正當程序原則的運用? 筆者認為正當程序包括兩個層次，一是予以法律化的正當程序，二是未予法律化的正當程序。那些未予法律化的程序之所以必須遵守，是因為這些程序是基於自然規律、自然正義而必然存在的正當程序。例如，順序問題就是人類生活的一部分，未予法律化，也必須遵守，猶如「手術前消毒」、「酒後禁止駕車」，這些都是不需要法律規定的生活認知和司法認知。諸如時空間隔的程序也不需要明示出來，符合常理的、默示的時間規定，也是正當程序應有的內容。在行政程序中，順序、迴避、中立、程序要素中的技術性條款，都是必須遵守的公理性的東西，不能無視和違反這些公理性程序的內在規定性。
在348 個行政程序「典型案例」中，明顯涉及到正當程序原則和理念適用的案例多達16 個。其中，《最高人民法院公報》先後刊載了6 個明確適用正當程序的案例，分別是「田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案」、「宋莉莉訴宿遷市建設局房屋拆遷補償安置裁決案」、「張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政複議決定案」、「益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案」、「焦志剛訴天津市和平區公安分局治安管理處罰決定行政糾紛案」、「陸廷佐訴上海市閘北區房屋土地管理局房屋拆遷行政裁決糾紛案」，學者們對它們多有評介，不再贅述。須扼要指出的是，在「焦志剛訴天津市和平__區公安分局治安管理處罰決定行政糾紛案」中，二審天津市第一中級人民法院2005 年9 月6 日判決:「無論是行政處罰程序還是行政複議程序，都不得因為當事人進行申辯而加重對其處罰」; 「不得因當事人申辯而加重處罰」不適用於行政複議程序，是對法律的誤解。[52]眾所周知，2007 年5 月23 日通過的《行政複議法實施條例》第51 條才規定「行政複議機關在申請人的行政複議請求範圍內，不得作出對申請人更為不利的行政複議決定。」本案無疑反映了法院對正當程序價值的積極追求。
以下明確適用正當程序及其原則的案例，也值得關注。在「北京李老爹魚頭火鍋有限公司方莊分公司不服北京市豐臺區環境保護局撤銷環保許可證案」中，法院認為《行政許可法》第69 條未規定撤銷行政許可的具體程序，在沒有任何法律明確規定具體的程序規定時，行政行為仍應遵守公開、公平、公正的基本原則。本案「體現了正當行政程序原則在司法實踐中的運用，可以說具有一定的突破意義。」[53]在「張振隆訴徐州市教育局註銷社會辦學許可證案」中，法院認為許可程序中未予告知、聽取意見、聽取申辯，違反了公正、公開等行政程序基本原則。本案審判法官耿寶建在評論中提出「法律沒有規定具體程序是否意味著就不要程序」這個問題。[54] 「佛山市永發貿易有限公司訴佛山市人民政府、佛山市國土資源局」[55]、「楊鏡新不服南通市人民政府行政複議決定案」[56]、「喬佔祥訴鐵道部鐵路旅客票價管理案」[57]、「羅某某不服勞動局撤銷工傷證行政行為案」[58]四個案件的審判中，也明確提出了正當程序的遵守問題。在違反正當程序案例中，有些涉及到順序、迴避、平等對待、不相關因素考慮和誠實信用等程序要素或原則問題。例如，在「海南省第六建築工程公司訴海口市國土資源局收回土地使用權案」中，二審法院認為雖然《土地管理法》法律條文未對收回土地使用權和給予適當補償的先後順序做出規定，但國土資源管理局在沒有適當理由能夠說明為什麼在補償方案和補償標準沒有確定的情況下，就將收回土地使用權的決定呈報給市政府批准，而把具體的補償事項擱置起來。[59]在「何廷愷不服瀘州市公安局江陽區分局治安處罰決定案」中，公安分局在調查取證程序上未平等地對待相對人和第三人，取證和認定事實上具有明顯的片面性和傾向性。[60]在「鄭小榕訴三明市梅列區計劃生育局拒絕為其辦理獨生子女證案」中，被告執法考慮了不相關因素，以原告不辦理子女養老保險為由，拒絕辦理獨生子女證。法院判決被告履行行政職責，頒發獨生子女證。[61]在「連雲港市德和電子系統工程有限公司訴連雲港質量技術監督局行政處罰案」中，原告與被告曾籤署《安裝工程合同》，被告以安裝材料假冒為由對原告做出行政處罰，原告認為被告與原告之間有民事合同，被告集民事主體與行政執法主體於一身，以執法主體身份進行質量監督，違反了《行政處罰法》規定的迴避原則，被告認為行政處罰法規定的執法人員迴避是自然人的迴避，不是法人的迴避。連雲港新浦區法院未表明態度，但法官的學術性評論認為「行政程序根本
的要義在於程序正當，而正當程序的核心內涵即為『任何人不能做自己案件的法官』。」[62]在「畢勝軍訴蘭谿市建設局建設處罰案」中，被告向相對人發出到指定地點接受調查通知書，相對人拒不到指定地點接受調查，被告就作出缺席處罰決定，法官認為法律法規對此未作明確規定，而行政機關參照民事訴訟法的缺席判決的規定，擅自做出處罰，這是「嚴重的違反程序」。[63]在「湯庚昌中醫傷骨科診所不服儀徵市衛生局行政處罰案」中，原告在一審二審中都訴稱「被告在聽證過程中拒絕提供所有的原始證據，致使原告無法進行有效的答辯，聽證流於形式，應認為被告沒有履行法定的聽證義務，違反法定程序。」[64]
這裡尚需說明的是，正當行政程序原則舶於域外，如今以中國特有的語言方式表達出來。例如，法院判詞可能寫道: 行政處罰是否舉行聽證，屬於行政機關行使自由裁量權的範疇，「但行政機關行使自由裁量權應當遵循公正、公開原則。」或者寫道: 在沒有遵循任何告知或聽證程序的情況下，註銷登記，「剝奪了相對人依法享有的陳述和申辯權，構成程序違法，應予糾正。」在研究法律程序時，我們務必注意正當程序原則的中國表達。
六、告知程序中的告知標準
從程序權利角度講，行政相對人有受告知權( right to be informed) ，包括在行政決定作出之前行政主體表明執法身份和執法的合法性、告知相對人陳述意見和申辯的權利; 在行政決定作出之後予以告知法律救濟途徑並送達最後行政處理決定書; 對涉及重要的實體權利時獲得聽證的權利，以及獲得行政主體說明理由的義務，將行政決定的理由告知利害關係人或者民眾。[65]這些內容雖然屬於告知程序的基礎內容，可是在348 個行政程序「典型案例」中，幾乎每一件案例都會涉及到告知程序違法或不當的問題，這樣的「低級錯誤」的頻現，表明我國行政執法機關還沒有盡到基本的程序義務，缺乏基本的程序意識，行政行為的單方性還是相當嚴重的。概括說來，我國告知程序中存在的嚴重問題主要表現在: 不予告知、未予有效告知、未告知教示權利、未予送達等四個問題。
（一）不予告知
不予告知表現之一是未表明執法身份和執法的合法性。在「何際娟、梁紹賜訴鹿寨縣人民政府衛生局行政強制措施及行政賠償案」中，被告對米店例行衛生檢查時，執法過程中未向原告出示執法證，也沒有做出任何書面決定，即扣押了其消毒櫃、桌子、板凳、湯鍋等財物，現場筆錄和物品暫扣筆錄無原告的籤名，並致傷原告。法院判決撤銷行政強制措施並予以行政賠償。[66]「鄭發權不服滎經縣公安局行政拘留處罰案」[67]、「王海棠訴汝陽縣地方稅務局、工商局、動物檢疫站違法、扣車造成損失賠償案」[68]、「何家善訴富川瑤族自治縣工商局行政處罰決定案」[69]、「殷美起訴寧海縣公安局以刑事偵查為名限制人身自由請求行政賠償案」[70]、「趙智春等訴漯河市建設委員會城市管理行政侵權賠償案」[71]等五個案件中，因執法者未出示執法身份證件或者未著裝執法，都引起了違反執法程序的爭議。但是，單純的不表明執法身份，很多時候不視為違反程序，例如在「範永德訴上杭縣藥品監督管理局行政處罰案」中，二審法院認為: 藥監局系剛剛成立，讓其依據福建省的有關規定取得行政執法證件，不現實，且被告出示了「藥品監督檢查專用證明」，而被告讓原告到辦公室來陳述、申辯和聽證時，原告卻離開了。因此程序未違法。[72]
不予告知表現之二是未予公告或者主動告知相對人、利害關係人。例如，在「藍夢公司訴南通市房產管理局辦理房產所有權登記行為侵權案」中，原告訴稱房產管理局頒發產權證未經過公告程序。[73]在「零建忠不服扶綏縣郭家稅務局稅務處罰案」中，二審法院認為被告未依照法律規定向原告製作、發出和送達稅務文書，而是直接向其做出行政處罰決定書，程序違法。[74]在「中國農業銀行烏魯木齊市友好路支行不服房產管理局核發房屋產權證案」中，被告核發《房屋他項權證》時未依照《城市房地產抵押管理辦法》，通知抵押人( 原告) 到場辦理手續，申請書籤名系偽造，卻給第三人核發證件。在「陳忠偉訴福州市吊銷報關員資格案」中，法院以被告調查取證中未能全面收集證明案件有關事實證據材料、海關處罰決定前未履行應盡的處罰告知義務，判決撤銷吊銷決定。[75]其他典型案例還有「重慶利海物業有限公司訴重慶市土地房屋管理局不履行法定職責上訴案」[76]、「唐名燦等三名特邀律師訴新晃縣司法局不作為案」[77]、「曹建興訴常州市建設局房屋拆遷補償安置裁決書」[78]、「北京電影學院訴北京市人民政府土地使用權頒發案」[79]等。
不予告知表現之三是未告知程序權利。例如，在「潘裕民不服南京市房產管理局註銷私有房屋所有權證案」中，法院認為房產管理局在沒有遵守任何告知或聽證程序的情況下，註銷房屋登記證，「剝奪了相對人依法享有的陳述和申辯權，構成程序違法，應予糾正。」[80]在「盧學偉不服永定縣人民政府撤銷國有土地使用證案」中，法院認為「被告作出撤銷原告的土地使用證之前未告知原告有申辯權和質證權以及要求公開聽證權，違反法定程序，屬於無效行政行為。」[81]在「蘇德賢訴遼陽縣環境保護局環境汙染行政處罰案」中，經過一審二審和重審，法院最後以未舉行聽證，剝奪聽證權利，判決撤銷環保局的行政處理決定。[82]其他典型案例還有: 「吳錦華不服龍巖市新羅區教育局吊銷教師資格證的處罰決定案」[83]、「連保壇、黃興城不服大田縣文體局責令停業、吊銷經營許可證案」[84]、「長汀縣河田雞開發有限公司訴長汀縣人民政府土地行政管理案」[85]、「周安民不服常州市規劃局變更建設工程規划行政許可證案」[86]、「謝雙四不服天津市和平區市容管理委員會行政處罰案」[87]等等。
（二）未有效告知
何謂有效告知即告知要求達到何種程度才算有效告知? 表面上看，行政主體進行了告知，但是，告知主體錯誤、告知時間錯誤、告知方式錯誤、告知不當、告知內容不周全等等，都是違反行政程序時頻發的問題。
未有效告知表現之一是告知主體錯誤。在「沈光明等訴瑪納斯縣人民政府強制拆遷賠償損失案」中，二審法院認為在強制拆遷前未向相對人做出限期拆遷通知，是程序違法，且拆遷通知書的做出主體( 拆遷辦公室) 實際上無權做出並實施拆遷通知( 依照法律是縣級以上人民政府) 。[88]在「邱華不服宜昌市工商局工商行政處罰決定案」中，二審法院認為「被上訴人以下屬的雙生分局的名義進行告知，使其與做出處罰決定的主體不一致，其做法不當，但並未影響上訴人陳述申辯權和聽證權的行使。」[89]
未有效告知表現之二是告知時間錯誤。在「甄井中訴三河市公安局行政處罰案」中，被告「在向本人送達處罰決定時才對本人進行處罰告知，程序違法。」[90]在「桂林市桂全信息諮詢有限責任公司不服桂林市公安局以違法經營股票期貨對其予以行政處罰決定案」中，公安局在作出罰款之前未告知相對人聽證權利，而是在決定做出的同時才告知，違反了《行政處罰法》第42 條的程序規定。[91]
未有效告知表現之三是以事實「告知」替代程序告知。在「陶滋昌不服上海市公安局閔行分局繼續盤問行為案」中，一審法院認為「雖然被告提供的證據中，未反映出被告執法人員到現場後向原告出示相應證件，但被告執法人員駕駛警車到現場出警，可以認為已經向原告表明了執法人員的身份，並不影響具體行政行為的合法性。」二審法院認為「因被上訴人在庭審中堅持出警警察在出示證件後對上訴人進行盤問，同時警察出警時身著警服，警服上亦有標明其身份的編號，足以識別和確認執勤警察的身份;另上訴人實際被繼續盤問4 小時，被上訴人在此期間通知了上訴人的家屬，沒有故意拖延，故未違反執法程序。」[92]在「上海秀玉彩鋼板有限公司訴上海市松江區勞動和社會保障局工傷認定案」中，法院認為:雖然被告未將認定書送達原告，且未告知複議權和起訴權及其期限，但是區勞動鑑定能力委員會是區勞動仲裁委員會的委託機關，它在做出工傷認定書後通知了仲裁委，在仲裁庭審中，向原告出示了工傷認定意見書，原告知道意見書的內容和效力。[93]因此，法院維持了勞動保障局的工傷認定書。在「吳志定不服海安縣勞動和社會保障局工傷認定案」中，一審法院認為: 被告在工傷認定的行政程序中未直接告知原告參加，因此行政行為中存在瑕疵，但事實上，原告自始自終參加了工傷認定的全過程，且提出了行政複議，其權利得到了充分的行使。[94]
未有效告知表現之四是告知方式錯誤。在「白理成不服西安市公安局交通管理支隊高速公路大隊行政處罰附帶行政賠償案」中，被告未予告知，但被告和法院都認為「公安交管部門將監控設備錄製下來的違法行為以上網等形式予以公布，駕駛人員等通過上網等方式予以查詢，這種雙方都能接受並實際履行的方法已在社會實踐中公認，而且原告也正是通過這種方式得知自己車輛被抓拍的事實。因此，可以認定被告履行了告知義務。」[95]陳宗惠不服海口市工商局新華分局頒發營業執照案」中，二審法院認為工商局變更許可證事項之變更公告程序不合法，視為未能有效公告，因為在法定假日和雙休日期間公告，且在行政機關辦公門口的廣告欄內公告，原告不可能知道公告內容。[96]相似的案例還有「牛建宇
請求北京市海澱區人民政府八裡莊街道辦事處行政賠償案」[97]和「王恩武訴天津市和平區人民政府侵犯經營自主權案」[98]。而「海口市制鎖廠等九原告不服海口市城市規劃局等六被告聯合發布關於關閉水果市場通告案」[99]、「劉家海不服廣西壯族自治區人事廳不準報考公務員行政決定案」和「北京八達嶺野生動物世界有限公司不服北京市城市管理綜合行政執法局關於治理整頓戶外廣告通告案」三個案例，[100]分別在報紙上或通過網絡通知的方式予以告知。
未有效告知表現之五是告知不當。在「王選林不服瀘州市公安局江陽區公安分局治安拘留處罰決定案」中，二審法院認為公安分局在做出行政處罰前「在形式上看，已履行了告知義務，但從內容上看，並未告知上訴人準備給其何種處罰的具體內容。該告知程序的證據，不能證明告知程序合法。」[101]在「何川江訴成都市公安局成華分局行政不作為案」中，原告訴稱就不作為向警察部門請求答覆，均未答覆，且被告的口頭、電話交談只是電話告知搪塞，未履行答覆職責。二審法院認為: 《人民警察法》「雖對告知形式未作明確的規定，但告知內容是明確的，即應當告知查處結果。從立法本意看，『告知查處結果』包含有事實、理由和結果，本案上訴人訴稱被上訴人的答覆只是搪塞，沒有實質內容，被上訴人雖辯稱已經答覆上訴人，但沒有證據證實答覆的內容，故應當視為被上訴人沒有完全履行《中華人民共和國人民警察法》第四十六條規定的告知職責。」[102]
未有效告知表現之六是告知不周全。在「劉慶、呂維峰訴四川省古藺縣公安局行政處罰案」中，「不告知當事人擬作出行政處罰的具體結果，屬於履行告知義務不完全，構成程序違法。」且本案告知筆錄中「擬作出的行政處罰」欄為空白。[103]在「上海金港經貿總公司訴新疆維吾爾自治區工商行政管理局行政處罰案」中，最高人民法院提審判決後認為，行政處罰決定書必須載明的必要內容是: 當事人違反法律、法規或規章的事實和證據、行政處罰的種類和依據、當事人不服行政處罰決定，申請行政複議或者提起行政訴訟的途徑和期限。如果行政機關沒有做出正式的行政處罰決定書，而是僅僅向當事人出具罰款證明，且未向當事人告知前述必要內容，致使當事人無從判斷。當事人因此未經行政複議直接向人民法院起訴的，人民法院應當予以受理。[104]在「吳木枝訴龍巖市公安局新羅分局治安管理處罰裁決案」中，法院認為: 被告雖然在處罰決定之前對擬議處罰治安拘留15 天、罰款3000 元、沒收賭資的決定，進行了告知，但是被告之後進行了重新調查，實際做出的處罰在處罰內容上發生了變化，與處罰前後告知內容不符，沒有對原告進行再告知，屬程序違法。[105]
（三）未予送達
行政程序中的送達主要有兩大類，一類是行政執法中的「中間文書」的送達，例如在「汝南縣城關供銷社農資供應中心訴汝南縣質量技術監督局行政處罰案」中，被告在查處案件過程中，兩次封存通知書均送達於代銷點負責人，並非原告，而最終被處罰的主體卻是原告。[106]在「朱寶煥不服昆明市工商行政管理局行政處罰案」中，行政處罰聽證通知書送達程序違法( 未送達原告，而由他人代籤) 。[107] 「封存通知書」、「聽證通知書」就是行政執法的「中間文書」，另一類是行政裁決上的「最後文書」的送達，即行政處理終局決定文書的送達，本文此處關注的就是此類文書的送達。例如，在「託乎提－阿不力孜不服烏魯木齊市新市區城市管理執法局拆除違法建築物決定案」中，執法局錯認被拆遷主體，未給房屋實際所有人即原告本人送達限期拆除違法建築物的決定書。被告逕行直接實施了強制拆除行為，違反法定程序。[108]在「祁陽縣食品總公司不服祁陽縣畜牧水產局畜牧獸醫衛生行政處罰案」中，未有充分證據證明行政處罰決定書送達原告，法院判決撤銷行政處罰並限期重做。[109]在「李金六不服吉水縣公安局行政處罰及請求行政賠償案」中，原告訴稱自己收到的行政處罰決定書內容是「行政拘留十日」，未有罰款，法院認為「被告作出處罰決定與送達給原告的處罰決定內容不一致。庭審中，被告堅持以其處罰決定書內容為準，那麼，送達給原告的那份處罰決定就無效，無效的處罰決定是不能執行的。」[110]
（四）未告知教示權利
教示，是指行政機關在做出行政決定後，應當以書面或口頭的方式告知當事人如果不服本行政決定時，應當在何時向何種機構以何種方式表達自己的不服，從而獲得權利救濟渠道的法律制度。[111]未告知教示權利，可能導致行政複議和行政訴訟權利行使期限的計算。例如，在「塗則華不服長汀縣人民政府計劃生育決定案」中，未告知訴訟權利和時效，法院判決確認未超過訴訟時效，判決撤銷不予生二胎的行為決定。[112]在「張會修訴吉林省白城地區公安局行政複議決定再審案」中，法院認為裁決機關未完全告知複議權利的，致使複議申請超過期限，法院可以受理複議申請。[113]在「眉山氣霧劑廠訴眉山市人民政府、眉山市國土局土地行政登記案」中，眉山縣人民政府雖然是1996 年4 月頒發的國有土地使用證，但是原告直到1998 年9 月3 日查閱頒證檔案時才確切知道了該證的內容，且在知道時並沒有被告知訴權和起訴期限。原告起訴期限未超過《行政訴訟法》司法解釋第41 條規定的最長訴訟時效，案件應該被受理。[114]
七、前置程序和條件的重要性
前置程序內容主要包括相對人參與程序、行政主體內部程序、其他條件或程序的前置、告知和送達以及仲裁、複議程序的前置。前置程序是一個特殊的程序問題，我國的《行政處罰法》、《行政許可法》以及《福建行政執法程序條例》等都有規定。
（一）相對人參與程序的前置
相對人參與程序的核心問題是行政法上的意思表示。「行政法上的意思表示，是指表意人將企圖發生一定法律效果的意思，表示於外部的行為，而其法律效果由行政法予以確認者。」[115]意思表示由「意思」和「表示」兩部分構成，「意思」是主觀性要素，包括行為意思、表示意識和效果意思。「表示」則是客觀性要素，是指外部的表示行為。行政法律關係的變動必須是基於表意行為引起的。在我國，相對人參與程序表現為申請、協商、聽證等必要程序。
參與程序要求之一是相對人的申請或者同意。例如，在「李乃勝訴南京市建鄴區房地產管理局行政合同變更行為案」中，法院認為原告未提出過房屋承租變更申請，房屋承租變更過戶申請報告經筆跡鑑定非原告所寫，不是原告的意思表示，被告審查不嚴，錯誤地進行房屋過戶，不當。[116]在「宜章縣巖泉鎮紅橋村委會不服宜章縣人民政府變更土地所有權案」中，程序爭點是未經集體土地使用權人和所有人的申請行為，縣人民政府擅自變更土地使用權證的變更程序是否違法?[117]在「郭淑芝訴呼圖壁縣民政局對無民事行為能力人協議離婚核發離婚證案」中，法院認定無民事行為能力人或者限制民事行為能力人不可能依據行政程序進行協議離婚，其離婚只能依照訴訟程序進行離婚登記。[118]在「珠海市香洲鵬達化工實業公司不服珠海市工商行政管理局變更工商登記案」中，二審法院認為原告未有自願放棄經營危險化學品的意思表示，被告未經法定程序擅自變更登記，判決確認行為違法並撤銷一審法院判決。[119]
參與程序要求之二是相對人的內部協商或與其他當事人的協商。在「張傳根不服含山縣房屋拆遷辦公室拆遷裁決案」中，原告訴稱第三人運漕鎮人民政府未同原告進行拆遷協商就申請房屋拆遷裁決，被告做出裁決程序違法，應予撤銷。[120]在「銀川時新服裝廠工人代表不服銀川市人民政府經濟委員會企業合併決定案」中，被告在既無企業聯合協議又未經過職工代表大會討論通過的情況下，強行將原告的__集體企業合併到另一個企業中。[121]
參與程序要求之三是相對人在聽取意見和聽證程序中的意見表達。[122]在「翟炳坤訴連平縣公安局行政賠償案」中，派出所在原告未在場的情況下對原告房屋查封，未清點查封物品，未製作查封物品清單[123]在「河南省柘城縣豫豐種業有限責任公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標案」中，一審法院認為: 由於原告在評審階段沒有向被告提出公開評審的請求，被告採取書面審理方式並無不妥，而且原告在行政程序中所質疑的證明和證據並不屬於需要雙方當事人當面或者需要證人進行質證、辯論或者詢問的情形。因此，原告關於被告違反法定程序的主張，不予支持。[124]
（二）行政主體內部程序的前置
行政主體的內部程序之一是批准程序。在「穗豐大酒店不服江永縣食品衛生監督檢驗所食品衛生行政處罰案」中，二審法院認為行政處罰依照《食品衛生法( 試行) 》規定，報縣以上人民政府批准，執法程序合法。[125]在「福建省官頭海運總公司不服福建省莆田縣郭家稅務局扣押輪船行政強制措施案」中，做出扣押具體行政行為時，未經縣以上稅務局長批准。[126]在「車鳳英不服徐州市郊區規劃管理處頒發建築工程規劃許可證案」中，一審法院認為被告徐州市郊區規劃管理處未按照規劃局授權委託書中關於「必須報經市局審定同意後核發」的規定，因此越權無效。[127]
行政主體的內部程序之二是集體討論協商程序。在「劉國聚等不服平頂山煤礦技工學校責令退學註銷學籍案」中，被告事先公告開除學籍，而後才召開校務會討論，且做出的處理決定也未報主管部門批准，其行為既違反了法定程序，又超越了職權。[128]在「邵宏升訴廈門市公安局集美分局治安管理處罰決定案」中，法院認為原告缺乏「誹謗」的事實，且被告在做出處罰決定前未經負責人集體討論，就適用了拘留處罰，違反了《行政處罰法》第38 條第2 款的集體討論程序。[129]
（三）未經告知、送達或者仲裁、行政複議的前置程序
在「裴家灣鄉12688 名農民不服子洲縣裴家灣鄉人民政府違法要求履行義務案」中，徵收稅費過程中未向農民發放「明白卡」、未在「明白卡」上簽字、未出具統一監製的收費票據。一審二審法院均判決撤銷徵費決定。[130]在「白光華不服天津市勞動教養管理委員會勞動教養決定案」中，一審法院認為勞動教養須複議程序前置，二審法院認為勞動教養無需複議前置程序就可訴訟。[131]在「甘澤林訴蘆山縣人民政府違法扣押財物案」中，二審法院指出被告未送達書面責令改正通知書等手續材料就對違章建築進行強制拆除，屬於程序違法。[132]在「遼源市通訊器材廠不服遼源市規劃管理處拆除施工建築處罰案」中，在行政處罰尚未做出和尚未生效之前，被告自行採取強制措施拆除了違法建築，違反了法定程序。[133]
（四）其他條件或程序的前置
其一，必要的前置條件或程序。在「沈希賢等182 人訴北京市規劃委員會頒發建設工程規劃許可證糾紛案」中，根據《環境保護法》第13 條的規定，規劃部門審批建設汙染環境項目，在申請方沒有提供有關環境影響報告書，且建設項目不符合有關國家標準的情況下，即頒發建設許可證的行為，構成違法，應_予撤銷。[134]在「遊鴻增訴龍巖市勞動教養管理委員會勞動教養決定案」中，二審法院審理認為，在做出勞動教養前徵求所在單位或街道組織的意見，屬於必須遵守的程序。被告依據的公安部有關批覆認為勞動教養徵求單位或者街道組織的意見不是必經程序的規範性文件，明顯與《勞動教養試行辦法》第12條衝突，不予採信。[135]
其二，可予裁量的前置條件或程序。例如，在「鈴王公司訴無錫市勞動局工傷認定決定行政糾紛案」中，工傷認定程序中的調查核實，可以由勞動保障行政部門根據需要進行。故調查核實不是每個工傷認定程序中必經的程序。在已經終結的工傷認定程序中，勞動保障行政部門如果已經掌握了有關職工受事故傷害的證據，在重新啟動的工傷認定程序中可以不再進行調查核實。[136]
八、行政程序的要素標準
（一）行政程序要素有何標準
程序中基本要素的缺乏，是判定行政程序違法的基本條件。湯德宗認為，所謂違反行政程序，是指行政機關違反按照正當程序的應當作為義務，即欠缺正當程序的基本要素。正當程序共有四項基本要素: ( 1) 公正作為義務，即迴避或者禁止片面接觸; ( 2) 受告知權，例如在決定前告知陳述意見的權利、在決定後告知送達決定書、告知法律救濟途徑( 教示程序) ; ( 3) 聽證權( 兩造兼聽) ; ( 4) 說明理由義務，將行政決定的理由告知利害關係人或者民眾。[137]按照上述四個要素來考察是否違反行政程序，被視為「狹義的程序違反」。[138]應松年、楊小君認為由步驟、順序、時間、方式構成的行政程序「四要素說」存在諸多值得反思之處，參與、迴避、程序關係以及程序原則，都可以成為行政程序的要素或內容。[139]
中國臺灣和大陸學者的上述主張，都有道理，都可以找到案例以證明他們判斷的正確性。例如，在「莫尊通不服福清市人事局批准教師退休決定案」中，批准退休時間早於當事人申請時間，法院認為行政程序違法，撤銷人事行政決定。[140]在1991 年發生的「陳迎春不服離石縣公安局收容審查決定案」中，執法警察身著便裝，未出示任何法律手續，向相對人出示了「傳喚證」並誘使原告在已經填寫好的《收容審查通知書》上簽字，收容審查決定4 日後才告知其親屬。二審法院認為被告的收容審查行為在執行程序上違法，判決撤銷收容審查決定。[141]在「徐惠琴等不服福建省衛生廳醫療衛生行政處理決定案」中，一審法院認為醫療事故鑑定報告書不符合形式要件，未有負責人籤章，有應迴避的鑑定人未迴避。[142]在「連雲港市德和電子系統工程有限公司訴連雲港質量技術監督局行政處罰案」中，原告被告就執法迴避問題作了激烈的爭論。[143]
（二）證據採信程序是否是行政程序的內容
按照我國行政訴訟制度，證據效力構成了行政訴訟違法裁判的一個獨立理由，與法定程序理由呈現並列關係，但是證據又無疑都是行政程序中的證據，因此證據採信程序應該是一種特殊的行政程序問題，且不容忽視。透過348 個行政程序「典型案例」，可以看到: 證據採信程序的合法性最後變成了行政行為合法性判斷的重要標準。
其一，證據採信順序違法。在「陳國來不服秀嶼區人民政府( 原莆田縣人民政府頒發集體土地使用權證) 案」中，被告做出具體行政行為時違反「先調查取證後決定」原則，主要證據不合法，程序也不合法。在「林書虎不服建三江農墾分局房屋拆遷裁決及行政賠償案( 被拆遷人對房屋拆遷的補償方式有選擇的權利) 」中，被告作出行政行為時，未對事實進行調查認定，沒有做出具體行政行為的證據材料，程序違法。[144]在「駐馬店地區機電設備總公司不服駐馬店地區技術監督局行政處罰決定案」中，「部分證據存在先裁決後取證問題，違反法定程序。」[145]在「陳貴林不服昆明市公安局直屬分局強制戒毒案」中，關於原告注射吸食毒品的證據材料是在原告被限制人身自由後提取的，違反了「先裁決後取證」的行政執法程序。[146]
其二，鑑定程序違法。在「豐浩江等人訴廣東省東莞市規劃局房屋拆遷行政糾紛案」中，二審法院認為做出房屋拆遷裁決書的《評估報告》的評估人員不具有評估師資格，因此《評估報告》無效，《評估報告》作為鑑定結論不予採納，即鑑定人不具有鑑定資格、鑑定程序嚴重違法，因此裁定結論證據不足，依法撤銷房屋拆遷行政裁決書並判決規劃局重新做出裁決。[147] 「張福祿等不服天津市衛生局醫療事故處理案」[148]、「徐素華不服成都市公安局金牛區分局以播放淫穢錄像對其予以行政處罰決定案」[149]、「趙漢哲不服長春市城鄉建設委員會拆遷行政裁決案」、「林祖賢不服東山縣建設局拆遷行政裁決案」[150]、「曹建興訴常州市建設局房屋拆遷補償安置裁決書」[151]等五個案例，都涉及到了鑑定程序中鑑定人員組成的合法性爭議。
其三，抽樣、保全程序違法。在「桐梓縣農資公司訴桐梓縣技術監督局行政處罰抗訴案」中，最高人民法院認為工商局組織的抽樣檢測程序不合法，參檢人員不具有市場監督員的資格，而且未填寫抽樣聯單，抽樣檢查結論不能作為合法證據，判決撤銷技術監督局的沒收和罰款決定。「呂梁通潤加油站不服交城縣技術監督局處罰決定案」、「南京丹隆貿易有限公司不服中華人民共和國鎮江進出口商品檢驗局出口商品檢驗換證憑單案」、「上海哈德國際貿易有限公司不服鎮江質量監督局標準管理行政處罰案」[152]等三個案件，也涉及到抽樣檢測或者證據保全程序的違法問題。
其四，調查取證違反客觀和平等對待原則。在「汪明社訴歙縣交通局交通運輸管理行政處罰附帶行政賠償案」中，原告訴稱被告設置陷阱取證違法，即被告與乘車人設置圈套，「誘惑取證」。法院審理認為原告就此事實缺乏舉證。法官在評論中認為，行政調查「誘惑取證」違反了最高人民法院《關於行政訴訟證據若干問題的規定》第五十七條定案排除規則及第五十八條非法證據排除規則的規定，以「誘惑取證」手段取得的證據不予採信。[153]在「施寶昌不服通州市衛生局食品衛生管理行政處罰決定案」中，原告認為被告未全面客觀、公正地收集、調取證據，片面取證。[154] 「陳忠偉訴福州市吊銷報關員資格案」[155]、「朱禮瑾訴坊前鎮人民政府用地行政確認案」[156]、「何廷愷不服瀘州市公安局江陽區分局治安處罰決定案」[157]、「黃義侗等四人不服福清市港頭鎮人民政府關於佔用耕地建造墳墓的行政處理決定案」[158]四個案_件，也涉及到證據收集程序違法的問題。
（三）法律條文的引用是否屬於行政程序的要素
法律適用錯誤，是判斷行政行為違法的重要標準，引用法律條文的「錯誤」包括漏引或者引用不充分。例如，在「梅定蘭訴揚州市房產管理局房屋拆遷裁決案」中，法院認為被告做出的拆遷裁決書在適用法律時，未具體引用國務院《城市房屋拆遷管理條例》條款項，含糊地依據上述相關規定而做出拆遷決定行為，屬於適用法律法規錯誤，應予撤銷。[159]在某些時候，「行政機關作出行政行為未引用法律條文，法院認為構成了違反法定程序。」[160]例如，在「蘭州常德物資開發部不服蘭州市人民政府收回土地使用權批覆案」中，法院認為被告在土地收回批覆中「只籠統提到『根據《中華人民共和國土地管理法》和《甘肅省實施土地管理法辦法》的有關規定』，未引出適用的具體條文，違反了法定程序。」[161]在「黃其東訴臨高縣政府土地使用權決定案」中，法官認為「如果是漏引，應當屬於行政處理決定形式上的瑕疵，具體行政行為存在輕微的程序違法，而不是適用法律錯誤。」[162]在「大豐市劉莊鎮衛生院訴鹽城市大豐工商行政管理局行政處罰案」中，一審二審法院都認為被告向原告告知處罰所適用的依據和最後處罰決定所適用的依據不完全一致，但適用的是同一部法律，屬於程序瑕疵，處罰程序基本合法，不影響實體處理。[163]不過，348 個行政程序「典型案例」中，將法律條文引用錯誤視為違反行政程序的，較為罕見。
九、違反行政程序的法律後果
違反行政程序究竟帶來何種法律後果，關係到行政程序能否具有獨立的價值、行政程序對實體權利的影響、行政程序對行政行為效力的影響等重大問題。透過348 個行政程序「典型案例」，可以看到違反行政程序將產生四個方面的法律後果問題。
（一）輕微瑕疵程序的司法認知和處理
瑕疵程序的違反程度直接影響行政行為的法律效果，一般認為只有重大瑕疵的程序違反才導致行政行為無效，中度及輕度瑕疵的程序違反才可導致行政行為撤銷，微量瑕疵的程序違反則可以進行補救治癒。[164]大陸法係為代表的行政程序法，通過補正、更正等程序補救手段賦予瑕疵行政行為以治癒的效果。我國法院已經積極地對待瑕疵行政程序的法律後果問題，透過348 個行政程序「典型案例」，可以發現我國法院已經認同了程序補正和輕微瑕疵程序「自愈」的觀念。
其一，法院對記載或籤章錯誤的處理。在「宋啟寬不服上海市建築管理辦公室行政處罰決定案」中，二審法院認為「被上訴人在行政處罰書中將無證從事建築設計活動的時間記載為1999 年3 月不完整，但不構成事實不清、證據不足的違法。」[165]在「宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案」中，原告認為《檢查通知書》中的通知被檢單位是「宜昌市婦幼保健醫院」，而原告名稱是「宜昌市婦幼保健院」，調查對象錯誤，因此存在程序違法。一審判決認為行政處罰決定書「雖然存在著製作不規範的問題，但不構成違反法定程序，應當維持。」二審法院認為「處罰決定書的內容不完備，是行政行為的輕微瑕疵。工商局的這一行政瑕疵沒有達到侵害行政管理相對人合法權益的程度，不影響其處罰決定的有效成立，因此不能認定工商局的行政行為程序違法。」[166] 「上海哈德國際貿易有限公司不服鎮江質量監督局標準管理行政處罰案」[167]、「桂林國際電線電纜集團公司柳州供銷公司不服柳州市統計_局統計違法行政處罰決定案」、「宜昌市金峽旅遊服務有限公司不服宜昌市旅遊局旅遊行政處罰案」[168]、北京世紀金源大飯店有限責任公司不服北京市海澱區勞動和社會保障局工傷認定結論通知案」[169]、「李種應不服桂林市勞動教養管理委員會勞動教養決定案」[170]等五個案件，分別涉及記載、更正或者籤章的錯誤問題，法院一般視為程序輕微瑕疵，不予認定行政行為決定違法。
其二，法院對告知程序瑕疵的處理。在「康金星訴鎮平縣人民政府為譚景順頒發國有土地使用權證案」中，一審二審法院皆認為頒證時未進行公告屬於不當，是工作上的失誤，但並非嚴重違反法定程序，不足以導致土地使用證被撤銷的結果。[171]在「焦作市月橋建材( 集團) 公司不服博愛縣地質礦產局限期繳納礦產資源補償費行政徵收處理糾紛案」中，程序爭點是被告未向原告下達代扣代繳委託書，是否屬於程序違法? 法院認為被告雖有瑕疵，但是事實行為已經發生，且撤銷該行為，將給國家利益造成重大損失，故維持原行政徵收處理決定書。[172]在「楊旁國不服廈門市交通委員會拆除違法建築物路政處罰決定案」中，法官認為:《違法處理通知書》上的輕微程序瑕疵，對具體行政行為的合法性無實質性影響。廈門市交通委員會發出的通知書未告知其向哪個部門進行陳述申辯和向哪個部門要求組織聽證，但通知書的擬議處罰內容是「警告及自行拆除」，不在聽證範圍之內，且原告也實際行使了申辯陳述的權利。[173]
其三，法院對執法主體輕微錯誤的處理。在「孫兆貴訴上海市藥品監督管理局行政處罰案」中，法院認為由見證人而不是執法者製作檢查扣押清單時「行政執法程序雖有瑕疵，但不足以認定為違反法定程序。」一審二審法院都判決維持原處罰決定且不予返還沒收物品。案件評論人認為「閘北藥監分局在執法中使用了在場人李永玲所寫的清單，系行政執法程序中的瑕疵，但尚未違反法律禁止性規定，據此尚不足以認定為違反法定程序。」[174]在「邱華不服宜昌市工商局工商行政處罰決定案」中，二審法院認為「被上訴人以下屬的雙生分局的名義進行告知，使其與做出處罰決定的主體不一致，其做法不當，但並未影響上訴人陳述申辯權和聽證權的行使。」[175]在「周安民不服常州市規劃局變更建設工程規划行政許可證案」中，一審法院認為被告未告知原告享有聽證權利，未公示建設工程規劃許可證及其附圖，被告辦證行為程序違法。但是，規劃許可證已經履行完畢，已不具有可撤銷的內容，被告的頒證欠缺程序，應在本判決生效後的適當時間內依法予以補救。[176]
其四，程序輕微瑕疵的「實際影響」司法審查標準。和上文案例一樣，輕微程序瑕疵因其不具有「實際影響」，而不影響行政行為的效力，這種司法審查標準在348 個行政程序「典型案例」中經常被運用。
在「吳磊不服東臺市規劃建設局規划行政許可證案」中，法院認為「被告下屬的東臺市建設規劃辦公室作為被告內部具體辦理城市規劃管理的部門，對外應當以被告的名義作出建設用地規劃設計要點，東臺市建設規劃辦公室以自己的名義作出建設用地規劃設計要點有瑕疵，但該瑕疵對第三人的權利義務並未產生實際影響。」[177]在「李黨林訴西安市人民政府行政複議案」中，法院認為未影響案件的實體處理，對相對人的權利沒有造成不利影響，不宜簡單地以程序違法為由，撤銷行政行為。法官認為: 違反次要程序的，不宜機械地採用撤銷的方式。[178]在「何佰燦不服新昌縣工商行政管理局行政處罰案」中，法官指出被告「在辦案程序上雖然責令改正通知書因沒有文書編號以及顯失公正沒有被本院認定，但責令改正通__知書的不予認定並不影響行政處罰合法性的成立; 被告在辦案程序上雖然存在瑕疵，但不屬於嚴重違反法定程序，也沒有影響相對人的權利和請示救濟的途徑，可以認定被告的行政處罰程序合法。」[179] 「泉州興發貿易有限公司不服泉州市藥品監督管理局行政處罰決定案」、「福建省石獅市港塘塑料玩具廠訴石獅市國土規劃建設局土地行政處罰決定案」[180]、「李建華訴南京市玄武區民政局不予撤銷婚姻登記決定案」[181]、「楊維發不服福清市人民政府土地權屬爭議處理決定案」[182]四個案件，均以程序輕微瑕疵不對執法結果產生實際影響，而判決維持。
其五，一審二審法院對程序瑕疵認知的差異。透過348 個行政程序「典型案例」，可以發現一審二審法院對違反行政程序的判斷是不同的。例如，在「西凱視覺光學技術有限公司不服浙江省標準計量管理局行政處罰決定案」中，一審法院認為現場抽樣、查封，雖有某些缺陷，但是既公開亦公正，抽樣單上有原告法人代表的籤字，符合法定程序。判決維持原處罰決定。但是，二審法院認為，未出示執法證件、封樣送檢程序不合法、所出具的法律文書及其籤封蓋章是非技術監督行政管理機關的章，抽檢物證時未填寫《封存通知書》，也未開列清單並由相對人籤名或者押印，辦案程序不合法。因此判決檢驗結論不可採，撤銷行政行為。[183]在「明光市豐華養雞場不服明光市農業局獸藥管理行政處罰案」中，一審法院認為「被告行政處罰程序上有輕微瑕疵，但其程序不影響實體的處理。」二審法院認為行政機關拒絕組織進行聽證，處罰程序違法。同時指出「一審判決認為被上訴人行政處罰程序上有輕微瑕疵，系屬認定不當。」二審法院確認行政處罰行為無效，依據《行政處罰法》第42、43 條，判決撤銷行政處罰決定。[184]在「陳德志訴漳平市公安局交通警察大隊道路交通事故責任認定案」中，一審法院認為雖然在製作詢問筆
錄中存在程序上的瑕疵，但並不影響對本起交通事故做出責任認定，判決維持交通事故責任認定書。二審法院審理認為交警大隊取證違反了《福建省行政執法程序規定》的程序，且「複議決定尚未最終生效就已經做出了被訴行政行為，嚴重違反法定程序。」「由於被上訴人做出的被訴行政行為嚴重違反法定程序，認定事實不清，證據不足，法院依法予以撤銷。」[185]
其六，法院對程序瑕疵的司法建議。法院除對違反行政程序行為進行合法性和合理性審查之外，還通過司法批評和建議的方式對行政主體進行監督。在「王忠生不服安寧市菸草專賣局菸草專賣管理處罰案」中，法院認為菸草專賣局在做出「處罰決定中在暫扣等行政執法環節上確有不規範之處，尚未達到處罰決定程序違法的程度。因此，該處罰決定程序並未違法。但今後須進一步規範其行政執法程序。」在「朱智強訴雅安市衛生局不予頒發醫療執業許可證及不服醫療衛生行政處罰案」中，未告知相對人複議權或者起訴權，法院判決維持處罰決定書，就程序問題發出了司法建議書。[186] 「北京電影學院訴北京市人民政府土地使用權頒發案」[187]、「箇舊市城市建築安裝工程有限公司不服北京市工商行政管理局行政許可案」、「北京金洋天藍科技發展有限公司不服北京市工商行政管理局行政處罰案」、「郭存盈等11 名村民不服銅川市新區管理委員會選舉處理決定案」[188]等四個案例，均存在程序輕微瑕疵問題，法院提出了司法批評或者發出了司法建議，強調在今後工作中予以糾正。
（二）瑕疵程序對行政行為效力狀態的影響
其一，行政行為不成立，是指行政法律關係不成立，即行政行為未做成，尤其以《行政處罰法》第41_條規定的條件最為嚴格。在「劉世文不服滄州市鹽政管理處行政處罰決定案請求行政賠償案」中，在陳述申辯前做出處罰決定書，按照《行政處罰法》，鹽政管理局的處罰不成立。[189]在「伊爾庫公司訴無錫市工商局行政處罰案」中，行政機關已經向行政管理相對人告知了複議權、訴訟權以及起訴期限，「雖然適用法律條款不完整，但該瑕疵不影響行政處罰行為的合法性，判決維持。[190]
其二，行政行為無效，是指未形成有拘束力和執行力的行政法律關係。《行政處罰法》第3 條規定:沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。在「楊秀芝不服北京市房山區燕山交通管理處撤銷運營資格案」中，被告在做出處罰決定前未告知原告享有的聽證權利且處罰決定書製作不合法律要求。法院確認處理決定無效。[191]在「丁福楣訴上海市楊浦區房屋土地管理局頒發委員會證書案」中，原告認為小區業主委員會選舉中，有兩名委員系委託他人投票，故投票行為無效。法院認為去掉兩位委託人的投票後，有效票數仍超多半數，故業主委員會的決議有效。法院判決維持原具體行政行為。[192]
其三，行政行為的撤銷、變更或確認違法。《行政訴訟法》及其司法解釋、《行政複議法》及其實施條例以及《行政許可法》，均規定了違反法定程序的具體行政行為的撤銷、變更或者確認違法問題，此類「典型案例」很多。例如，在「褚靜婷訴啟東市近海鄉政府撤銷婚姻登記案」中，辦理婚姻登記只有一個當事人到場，程序違法，法院判決撤銷婚姻登記。[193]在「益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案」中，最高人民法院審理認為: 周口市人民政府計委不顧益民公司燃氣專營權有效的情況下，逕行發布招標方案違反法定程序，亦損害其信賴利益，但是因為撤銷被訴行政行為將影響重大的公利益，適用行政訴訟法司法解釋第58條，不予撤銷，確認被訴具體行政行為違法，責令對益民公司採取相應的補救措施，對其合法投入予以合理彌補。[194]
（三）違反行政程序與重做行政行為的關係
行政訴訟法及其司法解釋以及《行政複議法實施條例》第45 條，都規定了違反行政程序的具體行政行為的重做問題。法院判決重新做出具體行政行為，並不是一種簡單的司法行為，它至少涉及到如下問題: 重新作出具體行政行為是否取決於法院的司法判決? 法院未判決重做的是否可以重做? 是否行政主體補正了程序之後就允許重做? 法院判決的撤銷重做方式中是否隱含著補正程序?
透過348 個行政程序「典型案例」，可以發現行政行為重新作出的基本原因有: 確有違法行為或基於公共利益而重做; 確實存在法律問題或者事實問題需要重新處理因而重做; 基於保護相對人權益而重做。這些重做事由與程序違法重做事由是交纏在一起的。例如，在「車鳳英不服徐州市郊區規劃管理處頒發建築工程規劃許可證案」中，法院認為被告未按照規劃局的授權委託書中關於「必須報經市局審定同意後核發」的規定，屬于越權無效行為，判決撤銷並依照法定程序重新做出具體行政行為。[195]在「博羅縣園洲鎮永興超級商場不服博羅縣菸草專賣局行政處罰決定案」中，二審法院確認菸草專賣局的處罰行為嚴重程序違法，一審法院撤銷判決是正確的，但是鑑於相對人經銷菸草製品違法，為維護國家利益和法律秩序，責令重新做出具體行政行為。[196]在「徐寶根不服上海市楊浦區規劃土地管理局限期拆除違章建築工程決定案」中，法院判決撤銷限期拆除行政處罰決定，但是因為徐寶根搭建行為確實違章，對公共安全有嚴重影響，故判決被告重新做出具體行政行為。[197]
這裡有兩個問題需要說明，一是基於程序違法的重做是行政機關固有的權力，即使法院不判決重新__作出具體行政行為，被告也可以重新做出具體行政行為。在「李敏不服江蘇教育委員會教育管理行政處罰案」中，法官認為「本案由於被告實施的行政處罰，未依照《行政處罰法》規定的程序操作，致使敗訴。當然，被告的處罰行為如果認定事實清楚、證據確鑿，其實仍可依法重新做出。」[198]二是因為違反行政程序而重新作出具體行為，相對人權益保障和程序權利的恢復也是重要的目標，「重做」並非「更多的則是對原告的不利」。[199]在「張義成等不服儀徵市青山鄉人民政府徵收計劃外生育費案」中，徵收計劃外生育費核算程序違法，法院判決撤銷行政處罰決定書、重新做出計劃生育處罰決定。[200]在「豐浩江等人訴廣東省東莞市規劃局房屋拆遷行政糾紛案」中，法院認為鑑定人不具有鑑定資格、鑑定程序嚴重違法，因此裁定結論證據不足，依法撤銷房屋拆遷行政裁決書，並判決規劃局重新做出裁決。[201]在348個行政程序「典型案例」中，還有數量不菲的行為重做是因為單純的行政程序違反引發的。一方面，法院判決重新做出具體行政行為時含有保護相對人程序權利的目的，另一方面由重做導致的程序權利恢復可能改變相對人的實體權利，因為程序權利的運用可能改變對事實和法律適用的司法認知和處理。
（四）違反行政程序與行政賠償
在348 個行政程序「典型案例」中，行政賠償判決很多。例如在「王某要求衛生部履行法定職責案」中，二審法院確認衛生部超過法定期限作出行政複議，是程序行為違法，並判決賠償損失。[202]在「宜章縣巖泉鎮紅橋村委會不服宜章縣人民政府變更土地所有權案」中，法院終審判決認定土地使用權證變更程序違法，縣人民政府行政侵權，應予賠償損失。[203]在「胡其俊等不服吉木薩爾縣林業局扣押變賣其採挖的蓯蓉並請求賠償案」中，沒收行政行為未製作行政處罰決定書，扣押變賣物品未登記保存，法院判決程序違法，撤銷行政處罰行為並賠償損失。[204]上述案例中，都不是因為單純的程序違法而予以賠償，因為單純的程序違法賠償不符合行政賠償構成要件的要求，因此可以確切地說，單純的違反行政程序不發生國家賠償問題。
十、立法和司法哲學對行政程序觀念和制度的影響
基於篇幅所限，筆者無法列出348 個行政程序「典型案例」中呈現出來的多樣化的行政程序狀態，在案例枚舉的背後，筆者感到有三個問題值得深思，即立法和司法哲學對行政程序觀念和制度有何影響? 中國是否應儘快頒布一部統一的行政程序法典? 下文通過地方行政程序立法、司法解釋和典型案例的作用，予以反思。
（一）地方行政程序立法作用的反思
在中央國家機關的行政程序立法不足的情況下，地方國家機關的行政程序立法，無疑起到了較好的補充立法和規範行政行為的作用。我國最早的行政程序地方立法是1990 年通過的《吉林省行政執法條例》，最完美的行政程序地方立法是2008 年通過的《湖南省行政程序規定》，而最有效的行政程序地方立法是1992 年通過的《福建省行政執法程序規定》，福建省的行政機關和各級法院，依據它裁判了大量的行政複議和行政訴訟案件。例如，「福建省地方電力福州經營部不服福建省廣播電視廳、公安廳、國家安全廳以擅自安裝衛星地面接收設施接收境外電視節目對其行政處罰案」[205]、「遵義汽車運輸總公司不__服晉江市技術監督局封存汽車的行政強制措施並請求國家賠償案」[206]、「龍海市海澄鎮房地產開發有限公司訴龍海市建設委員會變更行政許可行為案」[207]、「陳德志訴漳平市公安局交通警察大隊道路交通事故責任認定案」[208]、「漳平市煤炭工業公司不服漳平市國家稅務局稅務行政確認案」、「廈門維科自控工程公司不服龍巖市質量技術監督局行政處罰決定案」[209]等案例中，法院均適用《福建省行政執法程序規定》判斷執法行為程序是否違反行政程序。地方行政程序立法在行政執法和審判中的突出作用，表明我國行政程序立法「地方先行」的立法模式大體形成並發揮了作用，它從反面襯出我國需要類似《行政處罰法》和《行政許可法》一類的基礎性的行政程序立法。
（二）法院對行政程序觀念和制度作用的反思
首先要看司法解釋對行政程序觀念和制度發展的作用。法院的裁判過程，可以概括為對事實和規範及其相互關係的解釋活動，法院所運用的解釋方法對違反行政程序的認定起到了擴張或者限縮的效果，也從中透視出法院在行政程序上的能動性或者消極性。雖然最高人民法院在《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》( 法［2004］96 號) 中指出: 「法院對於所適用的法律規範，一般按照其通常語義進行解釋; 有專業上的特殊涵義的，該涵義優先; 語義不清楚或者有歧義的，可以根據上下文和立法宗旨、目的和原則等確定其涵義。法律規範在列舉其適用的典型事項後，又以『等』、『其他』等詞語進行表述的，屬於不完全列舉的例示性規定。以『等』、『其他』等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項。」但是在《關於沒收財產是否應進行聽證及沒收經營藥品行為等有關法律問題的答覆》( ［2004］行他字第1 號) 中，最高人民法院對新疆維吾爾自治區高級人民法院是這樣的「答覆」: 「一、人民法院經審理認定，行政機關作出沒收較大數額財產的行政處罰決定前，未告知當事人有權要求舉行聽證或者未按規定舉行聽證的，應當根據《行政處罰法》的有關規定，確認該行政處罰決定違反法定程序。有關較大數額的標準問題，實行中央垂直領導的行政管理部門作出的沒收處罰決定，應參照國務院部委的有關較大數額罰款標準的規定認定; 其他行政管理部門作出沒收處罰決定，應參照省、自治區、直轄市人民政府的相關規定認定。二、根據《行政處罰法》、《藥品管理法》的有關規定，沒收處罰只能由法律、行政法規或者地方性法規、自治條例作出規定。」何海波說: 最高法院的這個司法解釋「認為行政機關作出沒收較大數額財產的行政處罰決定前，也應當給予聽證的機會。該答覆澄清了行政處罰法有關條文的含義，堅定地捍衛了行政處罰法關於程序保障的精神。」[210]筆者認為這種理解是值得商榷的，甚至是一個相當錯誤的理解。因為不但本解釋對應的下級法院請示的案例未能進行聽證，此後的相似沒收案例也未能得到聽證。[211]
其次要看司法哲學對行政程序觀念和制度的影響。不言而喻，法院的司法哲學對行政案件審查具有重要的影響。例如，在「林秀菊不服福安市工商行政管理局行政登記案」中，法官認為: 「市民對生活質量提出更高的要求無法非議，但政府要實現每個市民的生存發展權，在目前這種發展水平下是很難做到的。在這種情況下，法院判決還應與當地具體情況結合，做出符合社會現狀的判決，以維護社會絕大__多數群體的利益和社會的穩定和諧，達到政治效果、社會效果與法律效果的有機統一。」[212]通過司法活動，人民法院的調解與和解的司法哲學將如何影響瑕疵行政程序與法律後果的處理，是非常值得關注的。隨著國家政策、司法哲學的變遷，法治、民主、和諧這三種思潮都會影響我國對行政程序法典和違反行政程序法律後果的定位。當淡化法治觀念、突出民主時，行政程序將朝著允許和解、調解和補正、重做的方向發展，這將使行政程序的獨立價值失色，很可能消蝕行政程序對行政自製、形式法治的獨立價值和地位的意義。
（三）統一程序法典的重要性和制定時機
通過348 個行政程序「典型案例」，可以發現《行政處罰法》、《行政許可法》的程序條款被頻繁適用，這證明基礎性程序立法對行政執法和司法判決均產生了重要影響。例如，在「再勝源公司訴上海市衛生局行政強制決定案」中，一審法院認為「衛生局在做出被訴具體行政行為之前，進行了調查取證，之後亦製作了強制決定書，並送達給再勝源，行政程序合法。但衛生局在取締再勝源公司違法行為的同時，決定對再勝源公司液氮生物容器予以沒收，而沒收是法律規定的行政處罰措施，衛生局做出沒收決定時，必須適用《中華人民共和國行政處罰法》規定的處罰程序，衛生局在決定沒收再勝源公司液氮生物容器時，沒有依法適用處罰程序，雖然該處罰尚未執行，但亦構成程序違法。」一審法院確認沒收行為無效，二審法院判決沒收程序違法，維持原判決。[213]
《行政處罰法》、《行政許可法》、《治安管理處罰法》以及《福建省行政執法條例》等程序立法，無疑具有重要的程序作用，這也說明了程序法典在執法和司法審判中的重要功能，因此中國加快制定統一的行政程序法典將是至關重要的，對中國的法治國家建設將是革命性質的，尤其是我國多數行政主體的程序觀念還很薄弱、還不均衡。而且，我國程序違法有自己特殊的問題，域外經常出現的程序違法問題，我國也經常出現，但是我國經常出現的程序違法問題與自己特殊國情和文化有著密切的關係。例如，迴避程序問題，我國卻很少有案例出現，這未必說明我國對迴避程序遵循得好了，可能更壞了。我國經常出現的行政程序問題是: 程序前後順序問題、前置程序問題、教示程序導致的訴權時效問題、程序法定問題、告知缺乏及其程度問題、程序輕微瑕疵與實體權利關係的問題，等等。
透過348 個行政程序「典型案例」的觀察，筆者認為我國行政機關、法院以及學者還未充分注意到行政程序的獨立價值、法定行政程序對相對人程序權利的限制、輕微違反行政程序與實體權利的關係、程序瑕疵與行政行為重做的關係、行政程序補正等基本問題，因此倉促出臺統一的《行政程序法》，對行政程序的獨立功能未必起到正面的支持，相反可能阻礙行政程序的獨立功能。
通過對348 份行政程序「典型案例」的考察、歸納和分析，本文力圖描述出我國在法治、人權、民主等觀念支配下已經出現並形成慣例性質的、經常的程序觀念和規則以及存在的亟需解決的程序問題，揭示出不同主體對行政程序觀念的理解的差異性和共識性。但是，本文並非預設性地站在行政相對人的立場上看待行政程序問題，也站在行政機關行政自製的立場上看待行政程序觀念和制度的發展。因此，本文也主張辯證地看待這些行政程序「典型案例」及其透視出來的行政程序問題。
上述「典型案例」材料在學術研究中也存在著不足，這些已經公開發表出來的行政程序案例文本，很可能是經過修飾的，且這些案例文本都是司法裁判文書，是由司法人員做成的，雖然在文本敘述中可以看到行政管理相對人、第三人、行政主體、各級人民法院等不同主體的行政程序觀念，但是它們畢竟不是行政文書，相反它們反映的是被司法視角折射了的行政程序觀念。如果想要真正地透視行政主體的行政程序觀念，最好是閱讀行政文書，包括具體行政行為實施的執法案卷以及行政複議的案卷，這樣才能夠完整地反映出中國全部主體、階層、有權機關的程序觀念，也對司法審查視角裡的程序問題有更完整的認識。
在行政訴訟中，原告經常提出違反行政程序的問題，但是法院在司法裁判文書中很多時候並不涉及或者判斷行政程序是否違法，這說明不同主體對行政程序理念和規則的理解是不同的。很多主體關於「程序」術語的使用是認真的還是隨意使用的，需要仔細甄別。程序觀念和術語在司法裁判過程中的濫觴，既有原告主張自己權益時的狡黠，也有法官在裁判中運用司法技巧的考慮，這應該引起注意。
注釋：
[1] 參見章劍生: 《對違反法定程序的司法審查——以最高人民法院公布的典型案例( 1985 － 2008) 為例》，載《法學研究》2009 年2 期，第156 頁。
[2] 參見何海波: 《司法判決中的正當程序原則》，載《法學研究》2009 年第1 期。
[3] 本套書由中國法制出版社2004 年出版，涉及到的23個主題是: 《房產行政訴訟》、《土地行政訴訟》、《公安行政類行政訴訟》、《工商行政訴訟》、《文化教育類行政訴訟》、《勞動和社會保障行政訴訟》、《資源類行政訴訟》、《交通類行政訴訟》、《醫療衛生行政訴訟》、《質量監督檢驗檢疫行政訴訟》、《食品藥品安全行政訴訟》、《稅務行政訴訟》、《物價、統計、審計行政訴訟》、《智慧財產權行政訴訟》、《司法行政類行政訴訟》、《行政賠償訴訟》、《城市規划行政訴訟》、《企業管理行政訴訟》、《民政類行政訴訟》、《行政許可類行政訴訟》、《不服行政複議類行政訴訟》、《不服行政處罰類行政訴訟》、《刑事司法賠償訴訟》。本套書輯錄的案例，來源於《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》、《北京行政訴訟案例研究》、《最高人民法院公布裁判書》，等等。
[4] 參見最高人民法院中國應用法學研究所編: 《人民法院案例選》，人民法院出版社出版，1992 年起每年出版四輯，截至2009 年3 月共出版64 輯。
[5] 最高人民法院中國應用法學研究所編: 《人民法院案例選》2005 年第2 輯，人民法院出版社2006 年版，第407 頁。
[6] 參見國家法官學院、中國人民大學法學院編: 《中國審判案例要覽》( 2006 年行政審判案例卷) ，中國人民大學出版社、人民法院出版社2007 年版，第344 頁。
[7] 參見最高人民法院中國應用法學研究所編: 《人民法院案例選》2007 年第3 輯，人民法院出版社2008 年版，第441 頁。
[8] 參見最高人民法院中國應用法學研究所編: 《人民法院案例選》2005 年第3 輯，人民法院出版社2006 年版，第492 頁。
[9] 參見最高人民法院中國應用法學研究所編: 《人民法院案例選》2005 年第4 輯，人民法院出版社2006 年版，第451 － 456 頁。
[10] 參見國家法官學院、中國人民大學法學院編: 《中國審判案例要覽》( 2005 年行政審判案例卷) ，中國人民大學出版社、人民法院出版社2006 年版，第291 － 292 頁。
[11] 參見國家法官學院、中國人民大學法學院編: 《中國審判案例要覽》( 2007 年行政審判案例卷) ，中國人民大學出版社、人民法院出版社2008 年版，第25 － 40、185、198、421 頁。
[12] 參見國家法官學院、中國人民大學法學院編: 《中國審判案例要覽》( 2004 年行政審判案例卷) ，中國人民大學出版社、人民法院出版社2005 年版，第73 頁。
[13] 前引11，第480 頁。
[14] 前引11，第332 頁。
[15] 參見祝銘山主編: 《民政類行政訴訟》，中國法制出版社2004年版，第161 頁。
[16] 前引6，第327 頁。
[17] 參見最高人民法院中國應用法學研究所編: 《人民法院案例選》2006 年第3 輯，人民法院出版社2007 年版，第451 頁。
[18] 參見祝銘山主編: 《交通類行政訴訟》，中國法制出版社2004年版，第162 頁。
[19] 最高人民法院中國應用法學研究所編: 《人民法院案例選》2005 年第1 輯，人民法院出版社2005 年版，第452 頁。
[20] 前引6，第29 頁。
[21] 前引12，第307 頁。
[22] 前引10，第72 頁。
[23] 《中華人民共和國最高人民法院公報》2006 年第8 期，第43、48 頁。
[24] 《中華人民共和國最高人民法院公報》2006 年第3 期，第44 － 48 頁。
[25] 前引1，第164 頁。
[26] 應松年、楊小君: 《法定行政程序實證研究———從司法審查角度的分析》，國家行政學院出版社2005 年版，第47 頁。
[27] 參見祝銘山主編: 《房產行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第15 頁。
[28] 前引6，第11 頁。
[29] 前引12，第51 頁。
[30] 參見王名揚: 《法國行政法》，中國政法大學出版社1997 年，178 頁。
[31] 前引11，第144、441 頁。
[32] 前引10，第263 頁。
[33] 前引2，第130 頁。
[34] 國家法官學院、中國人民大學法學院編: 《中國審判案例要覽》( 2003 年行政審判案例卷) ，中國人民大學出版社、人民法院出版社2004 年版，第312 頁。
[35] 參見祝銘山主編: 《公安行政類行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第135 － 137 頁。
[36] 祝銘山主編: 《質量監督檢驗檢疫行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第88 － 89 頁。
[37] 前引8，第473 － 477 頁。
[38] 祝銘山主編: 《資源類行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第12 頁。
[39] 《中華人民共和國最高人民法院公報》2006 年第6 期，第42 頁。
[40] 前引11，第438 頁。
[41] 參見祝銘山主編: 《工商行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第130 － 134 頁。
[42] 前引9，第470 頁。
[43] 前引36，第166 頁。
[44] 參見祝銘山主編: 《行政賠償訴訟》，中國法制出版社2004年版，第135 頁。
[45] 前引12，第73 頁。
[46] 參見［德］平特納: 《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999 年版，第63 頁。
[47] 參見陳新民: 《德國公法學基礎理論》( 上冊) ，山東人民出版社2001 年版，第160 頁。
[48] 前引34，第319 頁。
[49] 前引7，第488 － 500 頁。
[50] 陳新民: 《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002 年版，第147 － 151 頁。
[51] 前引11，第57、138 － 140 頁。
[52] 參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2006 年第10 期，第44、49 頁。
[53] 前引6，第319 頁。
[54] 前引12，第205 － 207 頁。
[55] 前引7，第433 頁。
[56] 前引11，第388 － 389 頁。
[57] 前引34，第323 頁。
[58] 參見祝銘山主編: 《勞動和社會保障行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第100 － 101 頁。
[59] 最高人民法院中國應用法學研究所編: 《人民法院案例選》2007 年第2 輯，人民法院出版社2007 年版，第446 頁。
[60] 前引35，第101 頁。
[61] 前引15，第125 頁。
[62] 前引34，第279 － 281 頁。
[63] 前引12，第171 頁。
[64] 前引11，第402 － 404 頁。
[65] 參見湯德宗: 《行政程序法論》，元照出版有限公司2005 年版，第86 － 98 頁。
[66] 前引12，第223 頁。
[67] 前引6，第21 頁。
[68] 參見祝銘山主編: 《稅務行政訴訟》，中國法制出版社2004年版，第97 頁。
[69] 前引41，第35 頁。
[70] 前引44，第109 － 110 頁。
[71] 參見祝銘山主編: 《城市規划行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第79 頁。
[72] 前引12，第297 頁。
[73] 前引27，第87 頁。
[74] 前引68，第118 － 130 頁。
[75] 前引10，第101、286 頁。
[76] 參見祝銘山主編: 《土地行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第242 頁。
[77] 參見祝銘山主編: 《司法行政類行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第83 － 84 頁。
[78] 前引12，第118 頁。
[79] 前引34，第28 頁。
[80] 前引27，第153 頁。
[81] 前引76，第180 頁。
[82] 前引12，第329 頁。
[83] 參見祝銘山主編: 《文化教育類行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第39 頁。
[84] 參見祝銘山主編: 《行政許可類行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第169 － 173 頁。
[85] 前引10，第133 頁。
[86] 前引11，第134 頁。
[87] 前引71，第9 頁。
[88] 前引27，第56 頁。
[89] 前引41，第94 頁。
[90] 前引9，第441 頁。
[91] 前引35，第47 頁。
[92] 前引35，第225 － 226 頁。
[93] 前引12，第273 頁。
[94] 前引10，第211 － 212 頁。
[95] 前引11，第115 － 116 頁。
[96] 前引41，第54 頁。
[97] 前引44，第227 頁。
[98] 參見祝銘山主編: 《企業管理行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第67 頁。
[99] 前引71，第108、114 頁。
[100] 前引6，第278、344 頁。
[101] 前引35，第20 頁。
[102] 前引7，第453 － 455 頁。
[103] 前引17，第435 頁。
[104] 參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2006 年第4 期，第36 － 37 頁。
[105] 前引12，第3 頁。
[106] 前引34，第277 頁。
[107] 前引41，第183 頁。
[108] 前引6，第115 － 117 頁。
[109] 參見祝銘山主編: 《食品藥品安全行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第67 － 69 頁。
[110] 前引11，第110 － 111 頁。
[111] 參見章劍生: 《行政程序法原理》，中國政法大學出版社1993 年版，第127 頁。
[112] 前引15，第134 頁。
[113] 參見祝銘山主編: 《不服行政複議類行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第117 頁。
[114] 參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2005 年第2 期，第44 頁。
[115] 李建良: 《論行政法上之意思表示》，載《臺北大學法學論叢》2002 年第50 期，第30 － 53 頁。
[116] 前引12，第131 － 132 頁。
[117] 前引76，第174 頁。
[118] 前引15，第43 頁。
[119] 前引11，第78 頁。
[120] 前引27，第131 頁。
[121] 參見祝銘山主編: 《企業管理行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第112 頁。
[122] 前引34，第32 頁。
[123] 前引11，第107 頁。
[124] 最高人民法院中國應用法學研究所編: 《人民法院案例選》2007 年第4 輯，人民法院出版社2008 年版，第297 頁。
[125] 前引109，第95 頁。
[126] 前引68，第102 頁。
[127] 前引71，第162 頁。
[128] 前引83，第127 頁。
[129] 前引83，第36 頁。
[130] 前引12，第112 頁。
[131] 參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2007 年第3 期，第46 頁。
[132] 前引12，第366 頁。
[133] 前引71，第168 頁。
[134] 最高人民法院辦公廳編: 《中華人民共和國最高人民法院公報》( 2004 年卷) ，人民法院出版社2005 年版，第430 頁。
[135] 前引12，第7 頁。
[136] 參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2007 年第1 期，第42 頁。
[137] 前引65。
[138] 參見趙蓁祥: 《行政行為違反程序規範之法律效果———以臺灣「行政程序法」相關規定為觀察》，載《行政法學研究》2003年第4 期，第45 － 49 頁。
[139] 前引26。
[140] 前引83，第35 頁。
[141] 前引35，第6 － 7 頁。
[142] 參見祝銘山主編: 《醫療衛生行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第57 頁。
[143] 前引34，第279 － 281 頁。
[144] 前引10，第137、181 頁。
[145] 前引36，第81 頁。
[146] 前引35，第204 頁。
[147] 前引27，第7 － 8 頁。
[148] 前引142，第68 頁。
[149] 前引44，第106 頁。
[150] 前引11，第163 － 166、172 頁。
[151] 前引12，第119 頁。
[152] 前引36，第9、104、134、171 頁。
[153] 前引12，第92 頁。
[154] 參見祝銘山主編: 《不服行政處罰類行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第32 頁。
[155] 前引10，第286 頁。
[156] 前引12，第96 頁。
[157] 前引35，第101 頁。
[158] 前引15，第68 頁。
[159] 前引12，第130 頁。
[160] 前引1，第157 頁。
[161] 前引76，第15 頁。
[162] 前引76，第124 頁。
[163] 前引34，第113 － 114 頁。
[164] 吳庚: 《行政法之理論與實用》( 增訂八版) ，中國人民大學出版社2005 年版，第250 － 258 頁。
[165] 前引27，第173 頁。
[166] 前引41，第7 － 10 頁。
[167] 前引36，第175 頁。
[168] 前引154，第111、213 － 215 頁。
[169] 前引11，第287 頁。
[170] 參見祝銘山主編: 《司法行政類行政訴訟》，中國法制出版社2004 年版，第21 頁。
[171] 前引76，第25 － 26 頁。
[172] 前引38，第32 － 33 頁。
[173] 前引71，第23 頁。
[174] 前引154，第174 － 177 頁。
[175] 前引41，第94 頁。
[176] 前引11，第134 頁。
[177] 前引11，第149 頁。
[178] 最高人民法院中國應用法學研究所編: 《人民法院案例選》2007 年第1 輯，人民法院出版社2007 年版，第483、491 頁。
[179] 前引11，第54 頁。
[180] 前引6，第127、370 頁。
[181] 前引12，第238 頁。
[182] 前引76，第229 頁。
[183] 前引36瑦，第45 － 47 頁。
[184] 前引109，第99 － 101 頁。
[185] 前引12，第68 － 69 頁。
[186] 前引84，第181 － 186 頁。
[187] 前引34，第28 頁。
[188] 前引11，第10、17、492 頁。
[189] 前引44，第69 頁。
[190]《中華人民共和國最高人民法院公報》2006 年第3 期，第44 － 48 頁。
[191] 前引10，第7 頁。
[192] 前引34，第78 － 79 頁。
[193] 前引15，第55 頁。
[194] 《中華人民共和國最高人民法院公報》2005 年第8 期，第23 － 33 頁。
[195] 前引71，第163 頁。
[196] 前引84，第32 頁。
[197] 前引71，第152 頁。
[198] 前引154，第221 頁。
[199] 前引1，第162 頁。
[200] 前引15，第143 頁。
[201] 前引27，第8 頁。
[202] 前引142，第101 頁。
[203] 前引76，第174 頁。
[204] 前引38，第115 頁。
[205] 前引83，第15 頁。
[206] 前引36，第113 － 114 頁。
[207] 前引34，第298 頁。
[208] 前引12，第68 頁。
[209] 前引10，第82、270 頁。
[210] 前引2，第130 頁。
[211] 按照高級法院的請示目的，最高人民法院《關於沒收財產是否應進行聽證及沒收經營藥品行為等有關法律問題的答覆》的核心任務之一，應該是回答《行政處罰法》第42 條規定中的「等」如何理解? 是否給予被沒收價值200 多萬元藥品的相對人以聽證權，但是，最高人民法院的「釋文」仍然含糊。參見《新疆維吾爾自治區高級人民法院〈關於哈爾濱鴻鵬藥品經銷有限公司不服新疆維吾爾自治區藥品監督管理局行政處罰決定案申訴一案的請示報告〉》，載奚曉明主編: 《最高人民法院最新行政訴訟司法解釋彙編》，人民法院出版社2006 年版，第561 － 568 頁。
[212] 前引11，第61 頁。
[213] 參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2005 年第1 期，第43 － 44 頁。