2008-12-11 09:41:15 | 來源：中國法院網 | 作者：湯建國 付巍
【摘要】煽動型犯罪是刑法中一種特殊類型的犯罪，每一種煽動型犯罪都有一個關聯的實行行為。本文從成立犯罪、量刑以及罪數三個角度對煽動型犯罪進行分析。
【關鍵詞】煽動型犯罪關聯的實行行為 問題
煽動型犯罪是刑法中一種特殊類型的犯罪。我國現行刑法規定了五種具體的煽動型犯罪：（1）煽動分裂國家罪；（2）煽動顛覆國家政權罪；（3）煽動民族仇恨、民族歧視罪；（4）煽動暴力抗拒法律實施罪；（5）煽動軍人逃離部隊罪。在我國現行刑法規定的五種具體的煽動型犯罪中，都各有一個關聯的實行行為（或結果）與煽動行為相結合，構成某種煽動型犯罪。而同時這些關聯的實行行為中的某些行為在刑法分則中又獨立成罪。如刑法第103條第1款規定的分裂國家罪，其第2款則構成煽動分裂國家罪。
由於這五種罪都是性質極其嚴重、社會危害性極大的犯罪，因此如何在司法實踐中追究其刑事責任，對於打擊犯罪，維護國家和社會的安全具有重要意義。司法實踐中，關於煽動型犯罪，以下三個問題需要明確：
問題一：關聯的實行行為的實行與否對煽動型犯罪成立的影響
由於每一種煽動型犯罪都有著一個相對應的關聯的實行行為，如果關聯的實行行為沒有實施或沒有完成，能否成立煽動犯罪？筆者認為，煽動型犯罪的構成並不以關聯的實行行為的實施或者完成為必要，原因在於，煽動型犯罪是舉動犯。
根據我國刑法理論通說，舉動犯是指只要行為人一經著手犯罪實行行為，即告犯罪完成和完全符合犯罪構成要件，從而成立犯罪既遂。[1]通常認為，舉動犯在我國刑法中包括兩類，一是原本為預備性質的犯罪，如參加恐怖活動組織罪、參加黑社會性質組織罪等。這些犯罪中的實行行為從法理上講原本是預備性質的行為，但是由於這些預備性質的行為所涉及的犯罪性質嚴重，一旦著手實際實行，危害極大，為有力地打擊和防範這些犯罪，法律把這些預備性質的行為提升為這些犯罪的實行行為。二是教唆煽動性質的犯罪，如煽動分裂國家罪、傳授犯罪方法罪。這些行為是屬於教唆、煽動型的行為，但是危害性很大，因此法律把他們單獨列罪。
因此，對於作為舉動犯的煽動型犯罪來說，只要行為人著手實施了特定煽動行為，無論被煽動者是否被鼓動起來實施了關聯的實行行為，無論是否造成實際的危害結果，行為人都構成該種煽動型犯罪的既遂。故此，煽動型犯罪也就沒有未遂的形態，但是在煽動型犯罪中，可以存在預備和中止的停止形態，例如行為人預謀以文字宣傳的形式煽動分裂國家，在還沒有著手實施宣傳行為時，由於意志以外的原因而沒有得逞，此時成立煽動分裂國家罪的預備形態，但是在實施宣傳之前，行為人主動放棄行為，此時成立犯罪的中止。
由此可見，在煽動型犯罪的成立上，其關聯的實行行為的實行與否、是否完成對其是沒有影響的。
問題二：關聯的實行行為沒有實施，能否作為對煽動型犯罪從輕處罰的情節
對於這個問題需要從兩個角度來分析：
1、關聯的實行行為沒有實施，能否作為酌定的量刑情節對煽動型犯罪予以從輕處罰？筆者認為不能。原因有二：首先，立法主旨上看，刑法把屬於預備性質的煽動型行為單獨列罪的目的就是為了打擊這些屬於預備性質的行為，刑法處罰的也是煽動行為本身，在煽動型犯罪中，煽動行為就是這類犯罪的實行行為，如果把關聯行為沒有實施或實施未完成，作為對煽動犯罪從輕處罰的情節，則會出現把一罪的量刑依靠另一罪的結果的不協調的局面；其次，從罪行均衡的角度看，煽動型犯罪的危害性巨大，對這類犯罪要嚴厲打擊，如果把關聯行為的實行未果作為對其從輕處罰的情節，則會出現罰不當罪的局面，不能體現罪行均衡。
但是，如果關聯的實行行為實施完畢，能否對煽動型犯罪從重處罰呢？筆者認為沒有必要。因為，從這五種煽動型犯罪的法定刑幅度上看，每一種煽動型犯罪都有兩個幅度，較重法定刑都包括罪行嚴重或嚴重結果，所以，應當把關聯的實行行為實施完畢，作為罪行嚴重或嚴重結果，直接適用較重的法定刑，而不是從重處罰。
2、關聯的實行行為沒有實施，能否適用刑法第29條第2款之規定？
我國刑法第29條第2款規定：如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。這是我國刑法關於處罰教唆犯的規定之一。雖然煽動的行為與教唆行為在行為內容與行為對象等方面不盡相同，但是不可否認的是，從廣義上講，煽動行為也是一種教唆行為，二者之間具有特殊與一般的關係。於是產生的問題是，在煽動型犯罪的關聯行為沒有實施的情況下，能否適用上述條款，對煽動型犯罪從輕或減輕處罰？筆者認為不能。因為，從我國刑法的規定來看，刑法是將廣義上屬於教唆犯的煽動型犯罪，單獨列罪，因此，在司法實踐中處理煽動型犯罪時，是不能將其與關聯的實行行為作為共同犯罪來處理的，也就是說煽動型犯罪由於刑法的特殊規定，將其不作為共同犯罪來處理，因此，也就不能適用關於共同犯罪中的教唆犯的規定來衡量煽動型犯罪的刑事責任。
問題三：行為人實施了煽動型犯罪後有親自實施關聯的實行行為，該如何處理？
當行為人實施了煽動行為後，自己又親自實施了關聯的實行行為，此時是把煽動犯罪和關聯的是行為並罰，還是直接定關聯的實行行為之罪？筆者認為，此時煽動行為與關聯的實行行為成立吸收犯，應按關聯的實行行為所觸犯的罪名論處，其煽動行為可作為量刑情節予以考慮。我國刑法理論通說認為吸收犯 ,是指數個犯罪行為 ,其中一個犯罪行為吸收其他的犯罪行為 ,僅成立吸收的犯罪行為一個罪名的犯罪形態。 [2]關於吸收犯的形式，主要有：既遂犯吸收未遂犯；既遂犯吸收預備犯；未遂犯吸收預備犯；實行階段的中止犯吸收預備犯；符合主犯條件的實行犯構成之罪吸收教唆犯、幫助犯、次要實行犯構成之罪；主犯構成之罪吸收從犯、脅從犯構成之罪；符合加重犯罪構成之罪吸收符合普通犯罪構成之罪，或者符合普通犯罪構成之罪吸收符合減輕犯罪構成之罪。[3] 從以上吸收犯的形式來看，行為人既實施了煽動行為，又親自實施了關聯的實行行為，當屬既遂犯吸收預備犯或未遂犯吸收預備犯的形式，因為此時，行為人的煽動行為可作為其實施關聯的實行行為的預備行為。例如，行為人先以造謠、誹謗或者其他方式煽動他人實施顛覆國家政權行為，接著又親自實施顛覆國家政權的行為，則其先前的煽動行為被其實行行為所吸收，僅以地顛覆國家政權罪論處，其先前的煽動行為作為量刑情節予以考慮，而不以煽動顛覆國家政權罪與顛覆國家政權罪實行數罪併罰。
但是行為人實施了此種煽動行為後，有親自實施了彼種關聯的實行行為時，應當數罪併罰，因為此時行為人實施的是兩個獨立的實行行為，彼此之間不存在任何的吸收關係，因此應當數罪併罰。
注釋：
[1] 高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2000，151.
[2] 高銘暄.刑法專論（上編）［M］.北京：高等教育出版社，2002，419.
[3] 高銘暄.刑法專論（上編）［M］.北京：高等教育出版社，2002，419-421.
作者單位：江蘇省溧陽市人民法院