民法典物權編：從理論到實踐，談談居住權（上）

作者：王海倫

指導律師：艾淵源

一、居住權的概念與歷史緣起

（一）居住權的概念

2001年《物權法(徵求意見稿)》中曾明確將居住權作為一項私權性用益物權予以規定；2005年《物權法(徵求意見稿)》中居住權的相關規定增至12條；至2007年，全國人大法律委員會因居住權適用面狹窄，在正式通過的《物權法》中將該權利的相關規定悉數刪除，居住權最終未能納入《物權法》體系。在2007年《物權法》最終稿中，我們並沒有看到有關居住權立法的相關條文，這也是擱置爭議、留待民法典加以解決的總體思路指導下的權衡結果。2021年1月1日開始施行的《民法典》明確將居住權納入到其中，並設計了六條規定。法學理論界的通說認為，居住權是指非所有人佔有、使用他人房屋及其附屬設施之權利。

（二）居住權的歷史緣起

居住權起源於羅馬法，其設立之根本在於滿足非所有權人對所有權人之物的利用需求，實現具有特定身份關係人的生存權。羅馬法在設立居住權制度時處於等級森嚴時期，「父權主義與家長主義」盛行，人們之間因等級界限的不同而享有的權利亦不同，在家庭中享有最高地位者才享有對財產的絕對支配權，為保障具有特殊身份關係的家庭成員（主要是丈夫去世的妻或妾及主人去世的家僕）住有所居、老有所養，一般通過遺囑或者贈與的方式授予財產中的使用權、收益權及居住權等，以滿足其基本生活需求[1]。

二、民法典中居住權的規則設計與制度意義

（一）民法典中居住權的規則設計

《民法典》物權編第366條至371條確定的6條規則分別明確了居住權的產生、居住權的性質、居住權的目的、居住權合同的內容、居住權的設立要求、居住權的限制流轉、居住權的消滅及遺囑設立居住權的規定。

第366條：居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有佔有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。

該條規定表明，居住權一般以書面合同的形式進行設立，可設立居住權的客體是「住宅」，居住權性質上是用益物權，設立居住權的目的是滿足生活居住的需要。

第367條：設立居住權，當事人應當採用書面形式訂立居住權合同。居住權合同一般包括下列條款：（一）當事人的姓名或者名稱和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的條件和要求；（四）居住權期限；（五）解決爭議的方法。

該條規定表明，居住權合同的一般條款，包括當事人的信息、住宅的位置、居住的條件、要求、期限以及解決爭議的方法。

第368條：居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。

該條規定表明，居住權原則上是無償設立，有償設立是例外，可通過當事人之間的約定進行有償設立；且居住權的設立採登記生效主義。

第369條：居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。

該條規定表明，居住權嚴格禁止轉讓和繼承。且原則上享有居住權的居住權人亦不得出租，但可通過當事人的約定進行出租，此項屬於例外規定。

第370條：居住權期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅。居住權消滅的，應當及時辦理註銷登記。

該條規定表明，居住權的消滅有兩種情況，即居住權合同約定的居住期限屆滿或享有居住權的居住權人死亡；且發生以上兩種情況，應當及時註銷居住權，辦理註銷登記。

第371條：以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定。

該條規定表明，居住權除按前述366條的規定通過合同設立居住權外，亦可通過遺囑設立居住權，但須參照前述366條至370條的相關規定。

（二）民法典中居住權的制度意義

在十九大報告提出要加快建立多主體供給、多渠道保障、租購併舉的住房制度的背景下，新增居住權的專章規定，旨在實現全體人民「住有所居」，即人人能有房屋用於居住且能長期使用。但居住權應否入典、規則設計、法律效果和社會效果等依然引起了理論界和實務界的熱議和爭鳴。

有部分觀點強烈反對居住權入典，並引用《全國人大法律委員會關於物權法草案修改情況的匯報》（2006年10月27日）第21頁的內容佐證所持觀點：「法律委員會研究認為，從一些國家的法律規定居住權的社會背景看，主要是那些國家的婦女當時沒有繼承權，法律通過設定居住權，以解決婦女在丈夫去世後的居住問題。我國男女享有平等的繼承權，物權法沒有必要對居住權作規定。我國基於家庭關係的居住問題適用婚姻法有關扶養、贍養等規定，基於租賃關係的居住問題適用合同法等有關法律的規定，這些情形都不適用作為物權的居住權的規定。原草案規定的居住權適用面很窄，大多發生在親屬朋友之間，一旦發生糾紛，依照公平原則，通過當事人協商或者法院審判解決有關居住問題更為妥當。法律委員會建議不予恢復原草案關於居住權的規定。」也有觀點甚至認為民法典無視十屆全國人大法律委員會和十屆全國人大不規定居住權的正確決定、將實踐證明不存在社會需求的居住權入典，是輕率的、不負責任的。筆者持不同的觀點，認為居住權廣泛存在於社會生活中，且居住權糾紛迫切需要明確的法律規則進行調整和規制。

筆者通過威科先行法律資料庫對 「居住權」的裁判文書進行檢索，檢索結果表明，居住權糾紛案件涉及民事、刑事、行政、國家賠償、執行各個領域，梳理如下：

表格一

以上表格一表明，居住權糾紛主要是由民法調整，涉及最主要的法律關係是民事法律關係；其次是行政法律關係；再次是執行案件；刑事法律關係及國家賠償案件涉及到的居住權糾紛較少。

筆者以居住權在民事領域的裁判文書作為主要研究對象，以案由作為劃分標準，民事領域58742件裁判文書中，涉及的案由和具體數據分布，梳理如下：

表格二

以上表格2表明，居住權糾紛最主要的案由是物權糾紛；其次是合同、無因管理、不當得利糾紛；第三位是婚姻、家庭繼承糾紛；適用特殊程序案件案由，侵權責任糾紛，與公司、證券、保險、票據等有關的民事糾紛，人格權糾紛亦有所涉及，甚至居住權糾紛的案由還涉及勞動爭議、人事爭議，智慧財產權與競爭糾紛，海事海商糾紛。

筆者認為，居住權並非適用面很窄，反而是有關於居住權的糾紛廣泛分布於社會生活的每個角落和司法實踐中，實踐是法律的基礎，法律要隨著實踐發展而發展，所以居住權制度及規則設計是我國社會發展迫切的需要。

因此，結合實證研究和理論探討，筆者認為居住權的制度意義如下：

第一，居住權制度為婚姻法司法解釋中關於居住權的規定提供可行的操作方式

通觀我國民事法律規則，除最高人民法院關於適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第二十七條第三款「離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。」規定了居住權外，並沒有關於居住權的明文規定，但該條規定，在實踐中，囿於物權法定原則，即使為離婚時生活困難者提供居住權的幫助，但享有居住權的生活困難一方依然無法對抗房屋所有者出賣房屋、亦無法完全對抗房屋買受人，所以該條規定亦難以保障離婚訴訟中一方生活困難者的居住權利。

但居住權入典後，可設置居住權來保障離婚訴訟中一方生活困難者的居住權利，所有權仍然屬於另外一方，該種方式既能解決一方生活困難者的居住需求，又能夠不至於讓另外一方付出轉移房屋所有權的代價，一舉兩得，有助於解決糾紛，息訟寧人。

第二，居住權制度為以房養老提供理論基礎，在實踐中促進養老地產的發展

以房養老起源於歐洲，風行於美國，以房養老是指依據擁有資源，利用住房壽命周期和老年住戶生存餘命的差異，對廣大老年人擁有的巨大房產資源，尤其是人們死亡後住房尚餘存的價值，通過一定的金融或非金融機制的融會以提前套現變現，實現價值上的流動，為老年人在其餘存生命期間，建立起一筆長期、持續、穩定乃至延續終生的現金流入。

我國現行法律實踐中一般有兩種方式，一是通過合同約定實現，老年人與銀行、保險公司、其他金融機構等訂立合同，對具體的權利義務進行約定，從而既能夠保證老年人的居住權利，又能通過合同的債權債務約定保證老年人的現金流的需要，在老年人死亡後，銀行、保險公司、其他金融機構有權按照合同約定享有房屋的剩餘價值或者房屋增值部分價值，具體可由當事人自由約定。但是債權的保護效力較弱，在現實中亦存在債權糾紛等問題。

二是反向住房抵押（實踐中多稱為「倒按揭」），早在2003年，時任中國房地產開發集團公司總裁、幸福人壽創始人的孟曉蘇曾提議設立「反向抵押貸款」保險，讓擁有私人房產並願意投保的老年居民，享受「抵押房產、領取年金」的壽險服務，老年人將房屋抵押給銀行、保險公司或其他金融機構，銀行、保險公司或其他金融機構提供養老金給老年人，當老年人過世後，銀行、保險公司或其他金融機構可作為抵押權人，優先受償。但此種方式並未獲得市場的認可。

在我國不容樂觀的是，因為沒有居住權的法律規定，「以房養老」在實操中爭議不斷，且監管上難以規範，甚至有些不法分子利用「以房養老」口號製造騙局，讓老年人財房兩空，根據數據統計，截止至2015年9月12日，以房養老項目，5個月全國僅12戶22人籤約[2]。可見，「以房養老」在我國因無法律規則及相關制度的支撐，未能獲得人們的信任。

所以當民法典中規定居住權制度後，「以房養老」的制度設計可以更多元。老年人可以保留房屋的居住權，將房屋所有權轉移給銀行、保險公司及其他金融機構，獲得養老金，通過居住權合同，亦可設定居住權的條件和要求，居住權的期限等，且該種權利的保護相對於債權保護更穩定可靠，對老年人居住的權利的保障、以及因設定居住權而獲得的經濟收入後生活條件的改善，都大有裨益。

另民法典中居住權的規定出臺後，因為居住權是以無償居住為原則，有償居住為例外，且根據民法典第367條規定：「設立居住權，當事人應當採用書面形式訂立居住權合同。居住權合同一般包括下列條款：（一）當事人的姓名或者名稱和住所；」此處主體表述為「當事人」，隱含的意思是當事人不止於自然人，「當事人名稱」按照法之當然解釋，法人或者非法人組織亦可以自己的名義在自己所有的住宅房屋為他人設立居住權。所以房地產企業以自身所有的住宅房屋為老年人有償設立居住權，且房地產企業設立居住權的住宅因房地產企業具有所有權，亦可在該住宅房屋上設定抵押，有助於推動實現國家居者有其屋的政策，且有助於房地產企業更多的盤活資金，促進房地產企業的良性循環發展。

第三，居住權制度為我國公租房、廉租房、共有產權住房提供新的糾紛解決渠道。

我國在經濟發展過程中，存在大量的公租房和廉租房；公租房或廉租房的所有權或屬於國家，或屬於所在單位，權利人享有公租房和廉租房是以房屋租賃合同作為權利憑證，在特定的歷史背景下，雖然名義是「租」，但是租賃價格相對於市場價格，卻低很多，且公租房、廉租房的住房權益，在有些地區甚至是可以處分和繼承的，公租房、廉租房名義上是租賃，實則與普通房屋租賃差異甚大；但在嚴格意義上講，承租人對公租房、廉租房享有的權利亦不屬於所有權範圍。法律性質上存在「租賃權之說」及「用益物權之說」的差別，且各地裁判的法律依據非常模糊，裁判結果引起許多爭議，所以有關於公租房、廉租房的拆遷糾紛、繼承糾紛、權屬糾紛在各地層出不窮，裁判尺度亦不統一。

而近幾年因響應房地產調控出臺的「共有產權」住房，是指地方政府讓渡部分土地出讓收益，然後以較低的價格配售給符合條件的保障對象家庭；由保障對象家庭與地方政府籤訂合同，約定雙方的產權份額以及保障房將來上市交易的條件，以及所得價款的分配份額，而房屋產權可由政府和市民按一定比例持有的房屋。但是共有產權住房的性質、權屬、繼承權益等亦存在爭議和糾紛，在北京市第三中級人民法院(2020)京03民終8520號王歡與駱然房屋買賣合同糾紛二審民事判決書中，雙方當事人在關於共有產權住房買賣合同的性質認定及違約責任的承擔上，雙方當事人的對共有產權住房的性質及權屬的認識截然不同，法院認為：「王歡與駱治中交易的房屋系共有產權住房，33%的房屋產權系駱治中租賃東城區房地二中心，東城區房地二中心作為共有權人對王歡與駱治中的房屋買賣行為不予認可，關於共有部分產權份額的買賣亦無相應的政策規定，在此情形下，一審法院認定王歡與駱治中簽訂的房屋買賣合同及補充協議不具備繼續履行的客觀條件符合本案實際，並無不當，王歡上訴要求繼續履行上述合同，駱治中向東城區房地二中心購買33%的產權後，將涉案房屋產權過戶至其名下，本院不予支持」。

民法典中的居住權制度，可為公租房、廉租房、共有產權住房糾紛提供新的解決渠道。上述房屋類型中一個共性的功能就是保障性，而根據民法典第366條的規定：「居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有佔有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要」。居住權制度的目的就是「滿足生活居住的需要」，與前述房屋的保障性的目的可謂非常一致。故無論是公租房、廉租房、共有產權住房，皆可適用於居住權的相關規定，以此避免各地關於公租房、廉租房、共有產權住房的法律規定和司法裁判不一的現象，既能夠滿足住房保障的功能，又能夠根據案件當事人的需要，依據明文的法律規定，對居住權的權益進行合理分配，此為居住權之功能在也。

結語

本文探討了居住權的概念與歷史緣起，民法典中居住權的規則設計與制度意義，本質上來講，一是在理論層面，居住權制度對於完善用益物權體系、突破「一物一權」的法定原則、豐富物權體系種類等有非常積極的作用；二是在實踐層面，為離婚一方生活困難者的居住權利保護、為「以房養老」模式的設計及老年人權益保障，為公租房、廉租房、共有產權住房的糾紛提供新的解決渠道等亦有不可小覷的功用和意義。

但法學家烏爾比安有言：「法律是權威的，但不是永恆的」。因法律具有滯後性，所以要理解法律，特別是要理解法律的缺陷，換言之，民法典中居住權制度是否有進步空間？民法典中居住權在規則設計上應否再突破？民法典中居住權在實踐領域中能否繼續拓寬？且聽下回分解。

注釋：

[1] 王者潔：《論居住權的權利建構》.《北京行政學院學報》.2016年第4期。

[2] 「以房養老」騙局：《不僅要老人的錢，更要老人的命》.商業新知網。