民法典居住權問題研究
河南省信陽市中級人民法院 黃 濤
河南省信陽市淮濱縣人民法院 韓卓珂
引言
2020年5月28日第十三屆全國人大三次會議審議通過的《民法典》，將居住權設立在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）第二編物權中的第三分編用益物權第十四章，但是理論界對於居住權的存續存在較大爭議。本文從相關理論背景及案例出發，研究我國居住權形成與應用情況，結合我國《民法典》編撰體系及實際需要，提出居住權制度中國化與體系化的完善意見。
一、居住權的定義
（一）居住權的起源
居住權最初來源於古羅馬法。在羅馬法早期，並未有居住權的概念，先於居住權產生的是用益物權，用益權產生於公元前3世紀末到公元前2世紀初之間。在公元前1世紀左右，羅馬法出現了使用權概念，它與用益權的差別在於權利人沒有收取孳息的權利。直到優士丁尼時期作為獨立物權形態的居住權制度才得以確立。優士丁尼認為，居住權本身就是一種權利形態，應當明確給予居住權人以出租的權利，這種原因不是來源於對用益權的比照，而是根據一種實用的目的。但是實際中，居住權仍然是為解決無夫權婚姻中的妻子和被解放奴隸的居住問題而在丈夫或者家住的房屋上設置的供其居住的權利，屬於人役權概念，居住權人對所涉房屋終身有居住權，但是無收益權，不可贈與、轉讓。
（二）外國及我國臺灣地區關於居住權的民事規範的規定
現代社會設立居住權的外國國家主要為德國、瑞士等國，有的國家已經對居住權傳統地役權性質的定義進行突破，增加了與經濟時代發展相適應的規定。如瑞士民法典規定，對於居住權人對於物的違法或者不適當使用，所有權人可以提出異議（第776條至第778條）；法國民法典雖然未明確使用人役權的概念，但是卻對居住權通過合同自由原則進行創新，其第628條規定：「使用權與居住權依設定行為的規定，其範圍，依設定行為約款決定」，不再限定於傳統居住權的人身屬性；德國民法典對於居住權的創新體現於其1093條第1款規定：「限制人役權之設定，亦得以利用建築物或建築物之一部分，排除所有權人之幹涉，充作住處為其內容。前段規定之權利，準用第1031條、第1034條…關於用役權之規定」。日本民法典和我國臺灣地區的「民法」均因為畏懼居住權的定性不準、法律技術不夠完善，導致不能達到立法目的，進而選擇忽視居住權的設立。
（三）我國民法典頒布前關於居住權的法律規定
1. 《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法解釋（一）》）的抽象規定及案例研究
《婚姻法解釋（一）》第二十七條第三款規定：「離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的行使，可以是居住權或者房屋的所有權」。如蔣某訴廖某物權保護糾紛案一案中，綦江縣法院認為，原告蔣某與蔣某、餘某、蘭某達成的家庭協議不違反法律規定，應當認定合法有效。蔣某按照協議約定給付了還房和超面積補差款後，應當享有該協議約定的權利，即在蔣某、餘某去世後享有本案訴爭房屋的所有權。由於該房屋已通過家庭協議的形式處分給蔣某，且蔣某按約定支付了補差款，蔣某的遺囑行為不能對抗之前籤訂的協議行為。因此，廖某不能因蔣某的遺囑而取得該房屋的所有權。但鑑於廖某是蔣某的妻子，對蔣某盡了主要扶養義務，現年老又無其他居所，且家庭協議中也有「兩老居住至去世」的意思，從尊重善良風俗和社會公德的角度，廖某可以對該房屋享有居住權。綦江法院判決，訟爭房屋為原告蔣某所有，駁回原告蔣某的其餘訴訟請求。又如劉某與薛某某離婚糾紛案，法官認為，《婚姻法解釋（一）》第二十七條第一、二款規定：「婚姻法第四十二條所稱『一方生活困難』，是指依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平。一方離婚後沒有住處的，屬於生活困難。」《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第三條規定：「婚姻關係存續期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養子女義務，未成年或者不能獨立生活的子女請求支付撫養費的，人民法院應予支持。」劉某與薛某某因感情不和分居期間，系劉某獨立撫養子女，支撐整個家庭。劉某某沒有固定工作，也沒有自己的住房，仍需要繼續負擔劉某某上大學期間的相關費用，屬於婚姻法司法解釋中所稱的「生活困難」的情形。劉某某要求給予經濟幫助，符合《婚姻法》的相關規定，應予以支持。在這個案例中，經濟幫助可以是金錢、房屋所有權或居住權。
2.物權法（草案）的初步討論與拋棄
2002年的物權法（草案）曾嘗試在用益物權篇中將居住權單獨列為一章，由於學者對於居住權仍然屬於人役權的理解偏差及是否設在物權法中存疑，故未將其設置在物權法中。但是物權法（草案）第180條至第189條規定的居住權人的概念定義，總結歸納一下，居住權人享有的權利：（1）對特定房屋的使用、居住權利；（2）將具有居住權的房屋出租的權利，居住權不可以轉讓，但是當事人約定事由發生除外；（3）獲得補助的權利，在居住房屋受損後，居住權消滅，所有人可以獲得補助；（4）物上請求權，居住權人有排除所有權人和第三人妨害的權利（顯然讓居住權認定為用益物權）。但是上述物權法頒布後，涉及居住權的部分被刪除。
二、我國民法典設立居住權的應然與實然性
（一）民法典設立居住權的應然性
憲法作為國家根本大法，其第三十二條規定：「國家尊重和保障人權」，作為生存必然所需的居住權，亦應該為具體的民法典所覆蓋，達到實現憲法目的的作用。同時，由於物權法對於居住權並未涉及，基於所有權與利用權分離，物權種類的日益豐富，如何有效實現物的利用方式，促進經濟效益的實現，需要在立法層面對居住權作出規定。「單純所有權的分配是一種非此即彼的關係，而居住權使得財產分配更為多元，由此使得有限的資源滿足多個主體的需求」，設定居住權更有利於實現物權中所有權的多樣化發展。居住權伴隨債的關係依然是債的關係，但普通的「通過合同和佔有制度規範租賃權存在明顯缺陷：租賃權作為債權，不足以有效制約所有人；在使用人對於房屋具有長期利益的場合，租賃權難以起到穩定使用人預期的作用」居住權可以依附在物權之上，約束權利設立人及後續的權利受讓人。居住權的實質在於把完整的所有權在雙方當事人之間進行分配。即使居住權在權能方面受到限制，其經過登記公示、佔有支配、物權優先權行使等方面均具有債權不具有的先進性。因此，從應然角度出發，居住權應當在民法典中予以規定。
（二）民法典設立居住權的實然性即功利性
1、房屋產權不明確導致的保障「住有所居」的必然性
由於經濟發展的不均衡及現階段我國社會主要矛盾暨「人民日益增長的美好生活需求和不平衡不充分的發展之間的矛盾」等原因，諸如「房改房」、「公租房」、「經濟適用房」、「集資房」等法律地位模糊。理論上，對上述房屋界定為有限產權、共有產權、不完全產權等觀點，但是眾多觀點均認可上述房屋為承租人亦或者購房者在為單位、社會、國家做出勞動貢獻的價值補償。如果不能處理好上述房屋所有權利歸屬，便影響到社會公平正義，以及國家長治久安。對上述房屋設立居住權，「如人才安置房，承認使用權人的居住權可以賦予使用者對抗所有人的他物權。」將承租人的權利解釋為租賃權，不具有穩定性及公示性，不足以對抗所有人及第三人，明顯不利於上述房屋產權不明晰之權利人。
2、投資房產產生的設立居住權的迫切性
隨著經濟的快速發展，人對於物權尤其是房屋物權的需求已經從「居住所有一體化」到投資、居住、利用全面發展，如合資建房行為，「由出資多的一方享有所有權、出資少一方擁有一定期限居住權之約定」，實現投資增殖與實現居住效能的結合。又如新的旅遊商業領域的發展，「旅遊民宿」成為刺激經濟發展的新的熱點領域，「民宿主人既可以是民宿業主，又可以是酒店經營者，前者作為房屋所有權人經營民宿自然無需繞道他處，但在後者的情形，相較於租賃合同而言，居住權所能提供的物權保障無疑更為周全」。
3、弱勢群體保障的兜底要求
在社會保障制度有待進一步健全發展的背景下，如何解決弱勢孤寡老人的贍養問題，以及流浪兒童、群租者居住問題，對民法典設立居住權提出硬性要求。「以房養老」模式為孤寡老人的養老問題提供制度依據，通過設立居住權，「金融機構為已經將房屋所有權轉移給金融機構的房屋上設立永久居住權，由金融機構根據房屋價值定期金錢給付，金融機構雖然可以取得所有權，但不能實際佔有房屋，只有在老人身故後，才可以取得完整的所有權」。因此，民法典設立居住權制度，可以有效解決「以房養老模式」的困境。但在涉及流浪兒童、流浪漢、群租者等方面，設立居住權便能緩解其無力購房的困境。
三、民法典居住權條款的缺陷
民法典已經確立居住權制度，具體條文為第三百六十六條至三百七十一條，但仍存在一些可改進之處。
一方面，民法典規定的居住權存在界定的範圍狹窄、模糊。民法典第三百六十六條將居住權界定為 「居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有佔有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要」。上述規定存在的問題如下：（1）、將居住權客體規定為「住宅」，範圍較為狹窄，在特殊情況下，一個房屋（住宅）可以成立數個居住權。比如群租「公產房」、群購「經濟適用房」問題。因此，應當將居住權適用房屋範圍擴大解釋至住宅或者符合居住條件的房屋設施；（2）、居住權設立在「他人住宅」是否意味著排除房屋所有權人對自身房屋設立居住權，如果房屋所有人不能在自身房屋上設立居住權，則不利於國家金融政策的進一步繁榮發展。
另一方面，居住權的本質未能通過民法典釐清，將會導致司法實務中解釋多樣化。居住權作為舶來品與我國實際結合的產物，《民法典》將居住權設立在用益物權章中，而用益物權是可以通過繼承方式取得的，但是民法典第三百六十九條規定：「居住權不得轉讓、繼承」與用益物權本質相衝突。民法典頒布前，司法實務中就對於居住權的理解存在不同見解。有的法院將居住權理解為所有權，以（2019）甘民申1938號案為例， 法院認為：「雙方在協議中雖約定案涉房屋的居住權及一切福利享受和費用支出均由亢彥鳳享受和承擔，終身不變，不得反悔，但因案涉房屋屬亢薇所在單位給職工的福利性房屋，不允許買賣，故寫成居住權，雙方對實際買賣的是案涉房屋的所有權而非使用權能夠作出合理解釋，結合亢彥鳳之後一次性支付房屋價款15萬元並居住至今的事實，雙方買賣房屋所有權的意思表示真實、明確」。有的法院將居住權理解為物權優先權，以（2014）門初字第1160號案為例，法院認為：「買賣合同中明知房屋中存在居住權人等權屬狀況，以低於市場價格交易，損害第三人利益。」有的法院將居住權理解為債權性質的物權期待權，並作為提出案外人執行異議的依據。以（2018）最高法民再443號案為例，法院認為：「屋買受人若要排除普通債權的執行，既可以選擇適用《關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十八條，也可以選擇適用第二十九條，但房屋買受人若要排除建設工程價款優先受償權、擔保物權等權利的強制執行，則必須符合《關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十九條的規定。王某作為購房者，其對抗的是恆某公司的建設工程價款優先受償權，故本案需適用《關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十九條來判斷王某對案涉房屋是否享有排除強制執行的民事權益。
此外，依據民法典規定居住權只能是居住權人通過登記的方式設立，導致了居住權的行使主體和設立方式過於單一；限定居住權不得轉讓、繼承，勢必會導致居住權制度作用的發揮。
四、對我國民法典居住權規定的完善建議
如上所述，通過我國民法典對於居住權制度規定的審視，筆者認為應當從以下方面予以完善：（1）賦予居住權限定所有權的性質，並採取廣義的居住權定義，即不僅可以在他人之房屋設立居住權，亦可以在自身房屋及可使用居住場所設立居住權。（2）居住權的行使主體及行使方式可以多樣化，不僅僅是居住權人經過登記取得居住權，也可以是債權人通過債權取得居住權。（3）居住權期限為居住權人終生，且不得轉讓、繼承，但是居住權是否可通過「讓與擔保」方式轉讓給債權人臨時居住，可以進一步探討。
結語
本文對居住權的起源、我國《民法典》設立居住權制度的必要性及存在問題進行討論、思考，並試圖提出一些合理化的建議，希望對法官、檢察官、律師在具體的實務中正確理解、運用民法典關於居住權的法律規定有所幫助，進而對我國居住權制度的理論和實務進行豐富與完善，使居住權制度切實起到保護人基本生存權利和促進經濟社會發展的作用。
黃濤
韓卓珂
END
本文原載於《民事法律文件解讀》2020年第8期。為編輯便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。
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原標題：《說法|民法典居住權問題研究》
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