最高檢董坤：審判階段及二審中如何適用認罪認罰制度

來源：《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2020年第3期

轉自：悄悄法律人

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內容提要

從減少社會對抗、化解社會矛盾、提升社會治理能力，推進國家治理體系和治理能力現代化的根本價值出發，即使被告人當庭或在二審期間認罪認罰，法院也可根據情況適用認罪認罰從寬制度，同時法院應認真審查被告人認罪認罰背後的悔罪真意，在從寬幅度上體現出應有的差別。被告人審判階段認罪認罰的，仍宜由控辯雙方協商，法官應恪守對協商審查把關者的角色，不宜作為協商主體。當然，控辯協商時，法官可進行必要的參與和引導，適度簡化協商程序。對於刑訴法規定的量刑建議明顯不當的認識，須從罪刑相適應的底線原則出發，全面考慮各種量刑明顯不當的因素，避免量刑畸重畸輕。對於被告人以速裁案件事實不清、證據不足為由上訴的，二審法院經審查後應撤銷原判發回重審，但發回重審適用普通程序審理的案件，由於不再按認罪認罰案件從寬處理，立法宜將此類情形認定為審判的重新開始，不再受「發回重審不加刑」的限制。

一、審判「尾聲」亦可適用認罪認罰從寬制度

隨著2018年刑事訴訟法的第三次修改，認罪認罰從寬制度作為刑事訴訟的基本原則被納入立法。傳統理論認為，刑事訴訟基本原則是由刑事訴訟法規定的，貫穿於刑事訴訟的全過程或主要訴訟階段，公安機關、人民檢察院、人民法院和訴訟參與人進行刑事訴訟活動所必須遵循的基本準則。據此，作為我國刑事訴訟的重要階段之一——審判階段自然須貫徹認罪認罰從寬原則，適用認罪認罰從寬制度。從修改後的刑事訴訟法來看，立法也確實在審判階段規定了相應的認罪認罰從寬條文。2019年「兩高三部」聯合出臺的《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（後簡稱《指導意見》）第5條也規定，認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程，這其中就包括審判階段。

然而，理論規範的「預定」並不能完全回應實踐中出現的現實情況和具體問題。有部分一線辦案同志提出，如果被告人在審前各階段不認罪，審判期間，被告人在法庭調查和法庭辯論環節仍做無罪辯解，但是在被告人作最後陳述或者案件進入庭審的「尾聲」時，被告人當庭認罪，願意接受處罰的，是否還有必要適用認罪認罰從寬制度。畢竟，此時案件事實已經查清，庭審法官對於被告人的定罪量刑也基本形成了內心確信，被告人有較大的「投機心理」，再給予他們認罪認罰從寬的機會對於案件質量和訴訟效率並不會產生實質性影響。由此進一步延伸，如果一審階段被告人不認罪認罰，案件判下來後，被告人又在二審期間認罪認罰的，是否還有必要給予被告人從寬的機會呢？

對於上述爭議，單從訴訟經濟考慮，多數實務部門的同志堅持不適用認罪認罰從寬制度。但是，如果從該制度確立的目的初衷，秉持的價值目標出發，簡單拒絕被告人所有的當庭認罪認罰並不妥當。「如果沒有法律的價值理念，就不會有法律的規範。任何法律判斷不可能僅僅由法律規範而得。」確立認罪認罰從寬制度的兩個價值目標：一個是實現案件的繁簡分流，提高訴訟效率，節約司法資源；另一個則是減少社會對抗、化解社會矛盾、提升社會治理能力。任何一項制度，其確立的初衷目的或價值目標大多是複合多元的，但由於社會生活、司法實踐的廣泛性、複雜性和多樣性，制度在實際運行中，眾多的目的價值可能難以兼顧平衡，彼此間會產生衝突，這就有必要從更為宏觀和整體的制度建構理念出發，根據具體情況對多重價值進行主從位列的排序，擇取最為根本的、核心的目的價值予以統領牽引，確保衝突的及時化解，制度的平穩運行。上述案件中的爭議恰恰折射出認罪認罰從寬制度多元價值目標間的內在衝突，而制度背後真正能起到決定性作用、根本性支撐的，筆者認為，應當是減少社會對抗，疏導化解社會矛盾，修復社會關係，促進社會和諧，提升社會治理能力的目的價值。

眾所周知，認罪認罰是被告人的一種外在行為表示，實質上反映了被告人對自身行為「認錯」「悔罪」的內心認識，棄惡從善的心理傾向，意味著其人身危險性的降低。如果此時給予被告人量刑從寬的機會，一方面，他會心懷感恩之心，重燃生活希望，對抗社會的心理會減弱，出獄後再犯或再次成為社會不穩定因素的可能性會大大降低；同時，對被害人一方的仇視、怨恨也會淡化消弭，取得被害人諒解的可能性由此增強。這些表現對於減少社會對抗，維護社會穩定，修復社會關係具有相當重要的意義。另一方面，由於被告人的認罪認罰獲得了從寬的量刑「優惠」，他們大多會據此認罪服判，而服判就意味著息訟，意味著案結事了，無休止的申訴或信訪將不再出現。這對於確保程序安定，化解社會矛盾，促進社會和諧同樣意義重大。綜上，認罪認罰從寬制度不僅有助於提升訴訟效率、節約司法資源，但更為重要的則在於將司法的效益價值從內部擴展至外部，即通過制度的運行將社會中累積疊加的矛盾問題導入司法領域加以化解，實現社會關係的修復以及內部的和諧穩定，彰顯社會治理的法治水平。總之，作為我國刑事司法領域的一項重大制度變革，認罪認罰從寬制度滿足了司法制度現代化的要求，能夠實現促進社會治理創新，提升社會治理能力，推進國家治理體系和治理能力現代化的重要價值目標，本質上是新的司法制度優勢在社會治理、國家治理效能上的轉化。

用上述理論分析回應之前調研中發現的爭議問題，筆者認為，如果被告人真心悔悟，主動認罪認罰，即使案件到了一審「後期」，甚至進入二審程序，雖然此時訴訟效率的提升和司法資源的節約已經沒有太大空間，但仍可根據個案情況給予被告人認罪認罰從寬的機會。《指導意見》第49條規定：「被告人在偵查、審查起訴階段沒有認罪認罰，但當庭認罪，願意接受處罰的，人民法院應當根據審理查明的事實，就定罪和量刑聽取控辯雙方意見，依法作出裁判。」第50條還規定：「被告人在第一審程序中未認罪認罰，在第二審程序中認罪認罰的，審理程序依照刑事訴訟法規定的第二審程序進行。第二審人民法院應當根據其認罪認罰的價值、作用決定是否從寬，並依法作出裁判。確定從寬幅度時應當與第一審程序認罪認罰有所區別。」從上述條文可以發現，被告人在審判的各個環節、不同審級均有機會適用認罪認罰從寬制度，但此時須注意三項重要問題：

其一，被告人在審判階段認罪認罰，法庭「可以」而非「一律」從寬。無論是一審「後期」還是二審期間，被告人認罪認罰是其基本的權利，法庭不能剝奪被告人悔罪、棄惡從善的機會。也正因為此，《刑事訴訟法》第15條中的認罪認罰「可以」從寬並不是可有可無的，而是有明確傾向性的，應當理解為一般應當從寬，即沒有特殊理由的，都應當體現法律規定和政策精神。但是，被告人認罪認罰並非一概要給予量刑上的從寬優惠，是否從寬還要從被告人罪行的嚴重程度，以及認罪認罰的價值和作用等因素綜合考量。我國目前刑法採用併合主義，在刑罰的正當性根據上必須堅持責任主義原則，同時又必須以預防犯罪為目的。至於如何協調責任刑和預防刑的關係，通說採取的是消極的責任主義。亦即，責任刑是上限，預防刑起調節作用。由犯罪行為的客觀危害與行為人罪責程度共同決定的責任刑是基礎，是刑罰裁量中最為重要的指標，犯罪嫌疑人認罪和立功等屬於預防刑的範疇，對最終的刑罰裁量影響有限。如果被告人的犯罪性質惡劣、手段殘忍、社會危害嚴重，群眾反映強烈，即使其當庭認罪、願意接受處罰，也須依法嚴懲，不予從寬。

其二，應當認真審查被告人認罪認罰背後的悔罪真意。按照《刑事訴訟法》第15條的規定，被告人的認罪是自願如實供述自己的罪行或承認指控的犯罪事實，認罰則體現為願意接受處罰。立法僅僅描述了認罪認罰的外在行為表現，但其背後得以從寬的法理依據更多緣於被告人的悔罪自新，以及通過放棄相應權利所實現的訴訟經濟。這其中，「認錯」「悔罪」是刑罰輕緩化的法理基礎，是從寬的主要動因。因此，被告人在一審「後期」或者二審期間認罪認罰的，法院要尤其關注對被告人「悔罪自新」的審查，防止被告人出於某種利己的投機目的( 如獲得釋放、減輕刑罰) 表面認罪，本身並無悔過之心。由於悔罪更多的是一種內心的主觀反映，具體的判斷「必須以認罪為前提，以認罰為載體，通過認罰的態度和各項行動綜合判斷悔罪的效果」，至於綜合判斷的標準可細化為：是否向被害人賠禮道歉、賠償損失；是否與被害人達成調解或和解協議；是否積極退賠退贓；是否主動履行了如消除汙染、修復破損的生態環境等補救措施。

其三，被告人在審判「尾聲」認罪認罰的，應在從寬幅度上體現出應有的差別。認罪認罰從寬制度的適用是多元價值目標共同作用的結果，只是內在價值目標發生衝突的時候，才需要進行價值權衡和利益取捨。多數情況下，還是應做到價值兼顧、利益兼得。創立認罪認罰從寬制度的根本目的是化解社會矛盾，減少社會對抗，促進社會治理創新，推進國家治理體系和治理能力的現代化。但不容否認，訴訟經濟也是認罪認罰從寬制度確立的目的之一。「從整個制度設計來講，鼓勵犯罪嫌疑人、被告人早些認罪認罰，對偵破案件、節約司法資源、提升訴訟效率意義重大。」「二審時認罪認罰相較一審時即認罪認罰，畢竟浪費了訴訟資源，應當在從寬優惠時有所區別，其量刑減讓幅度應當小於一審階段，以確保量刑的公正。」同樣的道理，被告人在一審「尾聲」認罪認罰較之在審判前、一審初期認罪認罰在量刑幅度上也應當有所差別，以鼓勵犯罪嫌疑人、被告人儘早認罪認罰。

二、庭審法官不宜作為認罪認罰案件中的協商主體

除了適用階段的爭議，認罪認罰從寬制度在實踐中廣受關注的問題還有，被告人在庭審期間認罪認罰的，法官可否作為協商主體自行與被告人協商。從世界其他國家看，在奉行當事人主義的美國，協商主體只能是檢察官與被告方，在聯邦的某些州也僅僅是容許法官參與被告人與檢察官之間的協商。「在一些地區，法官對辯訴交易程序的介入已經正式化了，雙方當事人與法官在審前解決會議上碰面已成為常態。而在另一些地區，情況則有一些不同：在這些地區，法官的這種介入並沒有形成規則，但至少有一些法官會不時地介入辯訴交易程序。」在奉行職權主義的德國，庭審中的協商主體就是法官，協商主要發生在法官與辯方被告人及其律師之間，而無檢察官的參與。就我國而言，實踐中曾出現部分法院發現檢察機關與被告人協商達成的量刑建議明顯不當的，通過與被告人直接協商，重新適用認罪認罰從寬制度的情形。在這個過程中，法官已然成了量刑協商的主體。對於上述現象和問題，須結合我國的實際情況從法理研判和規範解釋上加以分析並據此劃定實踐辦案中的操作規範。

（一）理論與規範的分析：法官不宜作為協商主體

就我國而言，對於庭審中被告人當庭認罪認罰的案件，法官應恪守審查把關者的角色，不宜「靠前」成為協商主體，具體原因如下：

1.法官作為協商主體易引發協商地位的不平等

眾所周知，法官是庭審的主導者，庭審中他既決定著被告人的人身、財產乃至生命等各項實體權利，同時還決定著案件的程序，如庭審中涉及被告人認罪認罰的案件，若協商未成，法官可將案件轉向一般的普通程序繼續審理，並作出裁判。由於庭審中法官集案件的實體處分權和程序轉向權於一身，被告方會產生顧慮、忌憚，擔心在協商中若不接受法官提出的協商動議，會被視為「不聽話」「不老實」遭至法官的「報復」，在後續審理中被判處更重的刑罰。「所以要被告與法官協商，被告很難、甚至不敢拒絕法官的提議。縱有協商之合意，也令人懷疑被告意思是否自由、是否受壓迫或受強制。」總之，針對被告人當庭認罪的案件，由法官擔任一方的協商主體，會導致協商雙方的訴訟地位失衡，兩方的平等協商異化為法官的「單方定價」，被告人協商的自願性恐難保證。

2.法官作為協商主體會弱化對認罪認罰案件的後續審查職能

《刑事訴訟法》第190條第2款規定，「被告人認罪認罰的，審判長應當告知被告人享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定，審查認罪認罰的自願性和認罪認罰具結書內容的真實性、合法性。」對於該條文，參與刑事訴訟法修改的人大法工委的同志認為，「對被告人認罪認罰的自願性，認罪認罰具結書內容的真實性、合法性的審查應貫穿於法庭審理的全過程，以充分保證司法公正」。筆者對此表示認同。既然立法已明確法官是認罪認罰案件的審查主體，且審查職責貫穿於庭審的全過程，那就意味著即使被告人在一審「後期」、二審期間認罪認罰的，法官仍需審查。但是，若同時還賦予法官協商主體的地位，則會出現「運動員（協商主體）」與「裁判員（審查主體）」的角色混同，職責交叉的情形。當庭審中法官與被告人在協商達成合意後，再由參與協商的法官繼續就協商內容的真實性、合法性，以及被告人協商的自願性進行審查，其自我否定的可能性很低，立法規定的法官對認罪認罰案件的審查職責也將因此被虛化。結果可能是，即使案件本身是證據不足的疑罪，法官為了儘快結案可能會濫用協商的主體地位，一方面降低認罪認罰案件中的證明標準，疑罪從有；另一方面可能會給予被告人過大的量刑減讓以換取認罪認罰的穩定性，這對於司法公正有很大損害。

3.法官作為協商主體會加劇控審衝突

《刑事訴訟法》第173條規定，犯罪嫌疑人於審前階段認罪認罰的，法定的協商主體為檢察機關。而且，根據《刑事訴訟法》第201條的規定，庭審中，法院經審理認為控辯雙方協商達成的量刑建議明顯不當的，也要先由檢察機關（與被告人再次協商）調整量刑建議，經調整後量刑建議仍明顯不當的，法院才能依法作出裁判。可見，即使要在庭審中調整量刑協商的內容，立法仍構建了一種由控辯協商，法官審查的庭審結構和辦案流程，檢察機關與被告人還是協商的兩方主體。但是，若針對被告人當庭認罪的，直接拋開檢察機關，轉由法官與被告方自行協商，一旦最終協商達成的量刑合意不為檢察機關所認可，將會引發控方的監督和「抗爭」，由抗訴引發的新一級庭審不僅會導致程序的不安定、訴訟的不經濟，還會進一步加劇控審衝突，不利於各機的協同配合，深入推進認罪認罰從寬制度。

除此以外，直接賦予法官在認罪認罰案件中協商的主體地位，還會導致協商影響法院的實質裁判。「如果法官介入辯訴交易，而該交易並沒有使被告人作出有罪答辯，那麼法官將難以在之後的審判程序中做到公正。」因為，除了法官因協商不成可能會被認為有「報復性懲罰」的因素外，「當法官與被告協商，被告可能對案件事實有所陳述，當法官知悉事實而協商未成時，能否於審判中完全忘卻此內容，而公正客觀地依據審判中的證據形成心證，亦令人懷疑。」

（二）實踐中的具體操作方案

綜合前述分析，針對一審中被告人當庭認罪，願意接受處罰的情形，直接賦予法官協商主體的地位並不符合法理以及我國的法律規定，還是宜由檢察機關作為一方主體與被告方協商，理想的操作方案可以由法庭宣布休庭，由被告人、辯護人或者值班律師與檢察機關在庭外協商，籤署具結書，待恢復庭審後由法官審查具結書內容的真實性、合法性以及被告人認罪認罰自願性，依法作出裁判。不過，「兩高三部」聯合出臺的《指導意見》在第49條給出了不同的方案：「被告人在偵查、審查起訴階段沒有認罪認罰，但當庭認罪，願意接受處罰的，人民法院應當根據審理查明的事實，就定罪和量刑聽取控辯雙方意見，依法作出裁判。」表面上看，「法院在審理查明的事實基礎上聽取控辯意見後作出裁判」的操作流程似乎否決了控辯雙方的協商空間。但參照牽頭制定《指導意見》的最高人民檢察院的同志的解讀：人民法院在就定罪和量刑聽取控辯雙方的意見時，控辯雙方仍可以就量刑進行協商，控辯雙方在庭審中協商一致的，可不再籤訂認罪認罰具結書，由法庭在庭審筆錄上加以記錄，作出裁判即可。筆者認為，在被告人當庭認罪認罰的案件中，《指導意見》並未否決控辯雙方可就量刑等進行協商的基本思路，只是給予了法官適度參與協商的機會，同時將庭審外的協商轉換到了法庭之上，並簡化了協商程序。之所以如此設計，筆者推測緣於有兩方面的原因：一是在被告人當庭認罪認罰的案件中，法庭大多已進行了實質審理，形成了自己的判斷。此時，由庭審法官適度參與協商並加以引導，可以使量刑建議更趨精準化，消除被告人對法官是否會採納檢察機關給出的量刑建議的不確定性，有利於控辯雙方量刑協商的達成，確保認罪認罰從寬制度適用的穩定性。在美國，「如果法官僅僅表達了自己將尊重事先由當事人雙方達成的交易的內容的意思，或是法官僅僅對雙方當事人提出的不同的量刑建議作出了一種調和，那麼法官對辯訴交易的介入就不應被認為對有罪答辯的作出起到了強迫性的作用。」二是根據刑事訴訟法的規定，所有一審案件都應當開庭審理，且大多數案件以公開審理為原則，為了確保一審的公開透明，同時給予法官在庭審中適度參與協商的機會，庭審外的控辯協商轉換為法庭上的控辯協商及法官適度參與模式。該模式可以使庭審法官近距離的觀察檢察機關與被告方的協商過程，提高協商審查的質效。但無論如何，法官對於協商僅是適度參與，檢察機關與被告方才是真正的協商主體。

與所有一審案件開庭審理不同，二審案件可以不開庭審理，在此期間被告人認罪認罰的，誰與被告人協商、如何協商往往成為實踐辦案中的爭議焦點。從現實情況看，一些法院在二審期間並未實際適用認罪認罰從寬制度，另外一些法院的法官則自行與被告人協商。筆者認為，二審法院適用認罪認罰從寬制度，即使不開庭審理也須通知檢察機關參與，由檢察官與被告方協商。但是，這一思路落實到具體操作中，棘手的問題在於我國刑事訴訟法並未規定檢察機關在二審不開庭審理的案件中有參與權，這導致檢察機關的介入、與被告人的協商於法無據。筆者認為這一問題其實可算是刑事訴訟法規定的一個漏洞，應作必要的漏洞填補。我國《刑事訴訟法》第231條規定，僅有被告人等上訴的，法院應當將上訴狀副本送達檢察院，那麼檢察院在接到上訴狀之後，至少可以對上訴狀進行答辯，提出意見。另外，《刑事訴訟法》第234條第2款還規定：「第二審人民法院決定不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見。」在二審不開庭審理期間，既然連包括被害人在內的當事人的意見法院都要聽取，自然可以得出法院也應當聽取檢察院意見的結論。因為檢察院和被害人同屬控訴一方，而且檢察院還在控訴一方中具有主導地位。通過解釋技術，檢察院對於二審不開庭審理的案件仍有合理的參與權。既然如此，在二審程序中被告人認罪認罰的，法院就應當通知檢察院參與，並與被告人協商。當然，協商的具體操作程序可以參照一審程序中被告人當庭認罪認罰的情形簡化處理。

三、何謂量刑建議「明顯不當」

《刑事訴訟法》第201條規定，對於認罪認罰案件，人民法院經審理認為量刑建議明顯不當的，人民檢察院可以調整量刑建議，經調整量刑建議後仍然明顯不當的，人民法院應當依法依作出判決。如果對該條文做反對解釋，當檢察院在認罪認罰案件中提出的量刑建議僅是「一般不當」而非「明顯不當」，法院應當採納。但何謂量刑建議「明顯不當」，法院與檢察院存在不同認識。近日發生的浙江省仙居縣蔡某某危險駕駛一案更是將檢法兩家的認識分歧轉化成了實踐衝突。儘管本案以二審法院改判而告終，但案件中反映的問題並未得到根本解決，類似的案件可能還會重演。為此，有必要對刑事訴訟法規定的量刑建議「明顯不當」的內涵和外延展開分析。

（一）判斷量刑建議「明顯不當」的法理基礎

從解釋學的角度來看，《刑事訴訟法》第236條規定，二審法院認為一審判決認定的事實沒有錯誤，但「量刑不當」的，應當改判。比照《刑事訴訟法》第201條規定的量刑建議「明顯不當」的情形，兩個條文就量刑不當上的程度認定有明顯差別。立法之所以允許認罪認罰案件中的量刑建議有一定幅度的偏差，主要原因有二：一是如果嚴格按照法定的量刑規則，量刑協商中的自由裁量空間十分有限，被告人因認罪認罰獲得的「從寬」優惠較小，吸引力不大，故在一定的區間內對檢察機關的量刑建議保有適度「容錯」有利於犯罪嫌疑人、被告人主動認罪認罰；二是認罪認罰案件中的量刑建議是控辯協商達成的合意，凝聚著雙方對案件中量刑問題的共識，不輕易拒絕有些許偏差的量刑建議體現了法院對控辯雙方量刑協商的尊讓，有利於認罪認罰案件在整個訴訟進程中的平穩推進。

總之，認罪認罰案件中檢察機關提出的量刑建議即使有適度偏差、些許不當，仍然屬於司法機關可自由裁量的範圍，對司法公正沒有實質性損害。但是，量刑建議的最終採納絕不能違背罪刑相適應原則，導致量刑上的畸重畸輕，這是公正量刑的底線，否則量刑建議即可視為明顯不當。

（二）具體的操作標準

判斷量刑建議是否「明顯不當」的理論基礎是罪刑相適應原則，但具體的認定標準是什麼？不同部門給出的答案不盡相同。參與刑事訴訟法修改的人大法工委的同志認為，「明顯不當」是指刑罰的主刑選擇錯誤，刑罰的檔次、量刑幅度畸重或者畸輕，適用附加刑錯誤，適用緩刑錯誤等。牽頭制定《指導意見》的最高人民檢察院的同志則認為，「明顯」描述的是不當的程度，應當從一般人的正常認知角度進行判斷，具體可以從量刑建議違反罪責刑相適應原則、與同類案件處理明顯不一致、明顯有違一般司法認知等方面把握。從不同部門的認識來看，所給出的標準大多較為原則抽象，缺乏可操作性。

其實，量刑本就是司法機關在一定自由裁量範圍內的行為，具有一定的靈活性，再加上「明顯」一詞屬程度副詞，很多時候需要融入人的經驗積累和價值評判，故而，對量刑建議「明顯不當」的判斷具有一定的主觀性，沒有遊標卡尺式的唯一精確結論，在判斷標準的設定上自然也難以具體化。值得注意的是，一些省份的公安司法機關基於司法實務中對量刑實踐經驗的總結，也試著作出了一定的具體參考標準，如2019年11月山東省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳、省安全廳、省司法廳聯合印發的《關於適用認罪認罰從寬制度辦理刑事案件的實施細則（試行）》第52條就從七個方面作出了具體的判斷標準。參照這一細則，筆者從一個通情達理、了解情況的一般人出發對量刑建議「明顯不當」設定了如下參考標準：1.遺漏了應當作為量刑情節考量的因素；2.主刑刑種適用錯誤；3.附加刑、緩刑適用錯誤；4.有期徒刑的刑罰量刑檔次選擇錯誤；5.在同一刑罰量刑檔次內，量刑畸輕畸重，出現同案不同判的情況；6.對共同犯罪的主犯、從犯認定錯誤的。

四、速裁案件的二審程序

認罪認罰案件可以根據情況分別採用速裁程序、簡易程序和普通程序三種法定程序進行審理。根據刑事訴訟法的規定，所有適用速裁程序的案件都必須是被告人認罪認罰的案件，而且這類案件案情簡單、量刑較輕，為了提高訴訟效率，一般不進行法庭調查、法庭辯論。當前的司法實踐中，速裁程序是認罪認罰案件適用的主要程序，暴露的問題也最多，比較突出的就是速裁案件的二審程序。

（一）以事實不清、證據不足為由上訴的速裁案件應發回重審

筆者在調研中發現，在一起適用速裁程序的上訴案件中，二審期間被告人對案件的事實證據、法律適用和量刑全面否定，辯稱具結書是在檢察人員威脅不認罪就不能判處緩刑的情形下簽署的。二審法官對該案的處理產生分歧。一種意見認為，《刑事訴訟法》第198條第1款規定：「法庭審理過程中，對於定罪、量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論。」「兩高三部」《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第4條規定：「經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的證據,才能作為定罪量刑的根據。」根據以上規定，證據材料須經法庭調查、法庭辯論等法定程序才能查證屬實，據以定案。但速裁程序一般不進行法庭調查和法庭辯論，法庭重點審查的是被告人認罪的自願性，具結書內容的真實性、合法性，對與定罪量刑有關的事實和證據未作實質審理。可以說，速裁案件的審理其實是庭審中貫行嚴格法定調查程序的例外。一旦被告人以事實不清、證據不足為由提出上訴，鑑於速裁程序庭審的形式化，乃至「空心化」，從保障被告人審級利益的角度，二審法院即應撤銷原判發回重審。另一種意見認為，刑事訴訟法雖然規定適用速裁程序審理的案件一般不進行法庭調查、法庭辯論，但庭審前間接的書面審查、案卷調查仍然存在，庭審中法官除當庭詢問被告人是否自願認罪認罰外，還詢問被告人對犯罪事實和證據是否有異議，必要時法官還會恢復法庭調查和法庭辯論。因此，速裁程序仍存在法定的庭審和相應的程序規則。只是不同於對被告人有罪的嚴格證明模式，速裁程序採用的更像是自由證明模式下簡易寬鬆的證據調查程序，嚴格程度應介於普通程序與單純書面審理之間的狀態。但是，速裁程序審理的案件仍然是一級法院的審理，即使被告人以事實不清、證據不足提出上訴，二審法院也不必將案件立即發回，而應開庭貫行嚴格的法庭調查，展開實質審理。

筆者贊同第一種意見，認為二審法院宜經審查後撤銷原判發回重審。除了上述理由外，當被告人因對案件的事實、證據有異議提出上訴，表明被告人適用速裁程序的前提「案件事實清楚，證據確實、充分」已經喪失，「認罪認罰」的基礎已不存在。當一審存在嚴重的程序性錯誤時，二審法院就應當撤銷原判，發回重審。基於此，《指導意見》第45條規定，被告人不服適用速裁程序作出的第一審判決提出上訴的案件，第二審人民法院審查後，發現被告人以事實不清、證據不足為由提出上訴的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院適用普通程序重新審理，不再按認罪認罰案件從寬處罰。

（二）直接發回重審衍生出的加刑問題

然而，《指導意見》第45條的規定衍生出一個新的實踐難題，即發回重審的案件，一審法院能否在適用普通程序重新審理後直接對被告人加重刑罰？《刑事訴訟法》第237條第1款規定：「第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。」根據該條，被告人以速裁案件事實不清、證據不足為由上訴，檢察機關未抗訴的，二審法院發回重審後，一審法院在沒有新的事實，檢察機關未補充起訴的情況下不能加重被告人刑罰。而且，根據最高人民法院研究室《關於上訴發回重審案件重審判決後確需改判的應當通過何種程序進行的答覆》：「對被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的，……原審人民法院對上訴發回重新審判的案件依法作出維持原判的判決後，人民檢察院抗訴的，第二審人民法院也不得改判加重被告人的刑罰。」總之，針對速裁案件，二審直接發回重審或啟動再次二審的，對被告人的加刑都受到了極為嚴格的限制。可是，《指導意見》第45條又明確規定，被告人對速裁案件以事實不清、證據不足為由提出上訴的，二審法院經審查發回重審的，將適用普通程序審理，不再按認罪認罰案件「從寬處罰」。既然對發回重審的案件原審法院不得再「從寬處罰」，就意味著重新審理後判處的刑罰較之前適用速裁程序作出的可能會更重。在此，《指導意見》的處理原則顯然受到了上述「發回重審不加刑」以及「再行抗訴二審不加刑」的限制。立法與司法解釋、規範性文件出現了「打架」的情況。

從技術層面出發，針對上述情況唯一的解決方案就是檢察機關對所有被告人以速裁案件「事實不清、證據不足」為由的上訴均提出抗訴。但這一方案較為武斷和草率，容易引發民眾對檢察機關濫用抗訴權的詬病。但不如此處理，《指導意見》的規定就無法落實。

我國《刑法》第5條規定了量刑的基本原則——罪刑相適應原則，即刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。這其中，「罪行」是指犯罪人已經實施的危害行為的性質、情節以及對社會造成的各種危害後果，體現的是法益侵害性和可譴責性。另外，條文中規定的犯罪分子承擔的「刑事責任」是指犯罪人的人身危險性。而人身危險性是指，不直接反映罪行本身的輕重但可以表明犯罪人改造難易程度以及再犯可能性等情形，這其中就包括犯罪人的認罪和認罰。被告人以速裁案件事實不清、證據不足為由上訴，表明被告人已否定了之前的認罪以及認罰，二審發回重審後，一審法院在量刑時會重新評估被告人的人身危險性。如果案件在原事實、證據不變的情況下，依據罪行相適應原則，法院判處的刑罰較之前肯定是更重的。從這個角度來說，筆者贊同《指導意見》第45條的規定。但從既有規範找尋抗訴之外的技術性方案幾無可能。對此，筆者認為，可以從法解釋學的角度，將以速裁案件「事實不清、證據不足」為由上訴而發回重審的案件，視為《刑事訴訟法》第237條第1款規定的「發回原審不加刑」的例外。申言之，對於之前適用速裁程序，但之後通過二審發回重新適用普通程序審理的案件，其之前適用速裁程序的一審視為不存在，案件的審理重零開始。這有些類似於《刑事訴訟法》第295條第2款有關外逃人員缺席審判中罪犯到案後，在交付執行前提出異議的，人民法院應當「重新審理」的情形。如此操作，方可破除發回重審適用普通程序，又不再適用認罪認罰從寬制度的情況下，辦案機關對被告人加刑的種種限制，以貫徹罪刑相適應原則，落實《指導意見》的具體規定。