作者 | 熊文聰 中央民族大學法學院
【引 言】
近年來，隨著網際網路技術的更新迭代和廣泛應用，直播產業快速成為一大熱度不減的經濟增長點，這當中最有代表性的一類商業模式莫過於一些擅長打遊戲的玩家發現其不僅可以自娛自樂，還可以通過直播的方式向眾多粉絲和網友分享其熟稔的技法和精彩的畫面，並從中獲得流量關注、禮物打賞、廣告投放及衍生品售賣等直接或間接的物質回報，而平臺經營者也願意通過多種激勵措施來招攬這些遊戲玩家或主播，為其提供網絡技術和管理服務，分享其成果和收益。但由此也帶來了諸多尖銳的法律疑問——直播是否需要事先徵得遊戲開發者同意？遊戲開發者可否從直播收益中分得一杯羹？平臺經營者要承擔什麼樣的民事責任？……各地法院在面對這些現實問題時，給出了不完全一致甚至截然相左的裁判結論，導致認定標準和規則適用不統一乃至法律穩定性、權威性受到減損等不良後果，亟待梳理、評析與澄清。本文即就其中最主要的四大問題展開學術探討，並將淺陋之見求教於大方。
一、直播中的遊戲享有著作權嗎？
不言而喻，遊戲（包括單機版的電子遊戲和網絡版的交互遊戲）屬於非物質實體的符號選擇或智力成果，這決定了開發者若要對其研發、設計或創作的遊戲主張獨佔性的排他權利，從而禁止他人未經許可複製、演繹及傳播，必須得有著作權法上的依據和請求權基礎。雖然數碼遊戲可以作為我國現行《著作權法》第三條第（八）項的「計算機軟體」受到保護，但目前絕大多數法院認為，在網絡直播環境下，玩家並沒有複製遊戲軟體（即沒有將程序長期固定在某物理介質上從而產生一個複製件），且就算緩存意義上的「臨時複製」構成複製，玩家也很容易抗辯說自己已經支付了合理對價，故其操作運行遊戲軟體且通過投屏技術將最終的視聽效果即刻分享給粉絲及網友的行為並不侵犯遊戲軟體的複製權。當該主張不能充分說服受理法院時，作為原告的遊戲軟體開發者只得另闢蹊徑，而其面臨的首要挑戰便是——如果不能作為「計算機軟體」獲得保護，其在網絡直播環境中，又屬於哪一種法定的作品類型呢？對於此問題，不同法院給出了完全不同的解讀和認定，有的認為屬於「以類似攝製電影的方法創作的作品」（簡稱「類電作品」）；有的認為屬於「法律、行政法規規定的其他作品」；有的則認為其不屬於任何一種法定作品類型，故無法予以著作權保護，但可以尋求反不正當競爭法的救濟。管見認為，造成這一混亂和困惑的根源在於：執法部門潛意識地認為，作品的類型劃分是涉案智力成果可否享有著作權的前提要件，如果不屬於任何一種法定的作品類型，則不能或不應予以著作權保護。這一見解似乎已經成為法院系統根深蒂固、不容爭辯的主流觀點。然而，這恐怕既不符合著作權法的立法本意和目標宗旨，更違背了基本的文義解釋與體系解釋之原理。
首先，我國現行《著作權法》第一條開宗明義地指出了該法的制定目的——鼓勵有益於社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮。換言之，但凡是創作，無論成果（即「作品」）的表現形式或創作手法如何，皆應平等地、無歧視地全部予以保護和鼓勵——這便是立法者的價值取向。價值取向統領法律規則，而所謂的「作品類型」只是基於事物外在形態上的差異所做的區分與歸納罷了，而並沒有在「質的規定性」上改變或增減作品的可版權要件，更沒有改變或限縮立法者的前述價值取向。
其次，該價值取向實際上在整個著作權法規範體系中得到了反覆重申。例如，現行《著作權法實施條例》第六條明確規定：「著作權自作品創作完成之日起產生。」這也就意味著，作品一旦創作完成，便當然地、自動地享有著作權保護。立法者並沒有賦予法官還得識別作品的不同表現形態進而予以區分對待，甚至對某一作品類型不予保護的自由裁量權。
最後，單從形式邏輯上便不難理解，現行《著作權法》第三條並非作品的「定義性條款」，即它沒有給出作品的具體內涵和構成要件，也就無從據此判斷涉案智力成果是不是作品，是否應當享有著作權保護。相反，立法者通過「包括」「等」「其他」等用語已經充分提示法官——此條款僅僅只是對作品類型的非窮盡示舉（「示舉」的本意就是非窮盡，故任何一個概念的定義都只能從其內涵而非外延著眼，[1]故《著作權法實施條例》第二條才是對「作品」概念準確且科學的定義），而沒在該條款示舉之列的類型是否應當受著作權保護，需要結合作品的定義、著作權法的立法宗旨、價值取向及整個規範體系加以認識和適用。
因此，即使網絡直播語境下的數碼遊戲難以作為「計算機軟體」予以保護（挑戰並不在於其是否屬於計算機軟體，而在於玩家是否侵犯了「計算機軟體」意義上複製權、改編權），即使它嚴格來說不屬於《著作權法》第三條所示舉的任一作品類型（網路遊戲顯然不是「類電作品」，因為它既沒有事先設定的劇本情節，也不是被「攝製在一定介質上」，更不像影視劇那樣主要是向其受眾呈現視聽美感的），但這都毫不妨礙其屬於具有獨創性且能以某種有形形式複製的智力成果（即「作品」）而自動享有著作權保護。當然，這並不是說法院須一概支持侵權主張，作為原告的遊戲開發者仍舊需要證明玩家在直播時使用了其創作的作品，且該作品對於直播畫面的呈現具有視聽美感上的實質貢獻。
事實上，雖然動態流暢的遊戲畫面只有經玩家操作後才得以呈現，但其中的圖案色彩、人物形象、效果道具、語言音樂和故事場景等組成元素乃至整個遊戲進程，都是開發者預先設定好的，這就好比電影導演與劇本的關係，雖然導演在電影表達元素的選擇與組合上扮演著舉足輕重的角色，做出了創造性貢獻，但這並不能否定導演是基於對劇本的理解、使用和演繹。因此，當玩家是將整個遊戲加以操作並呈現於直播觀眾眼前時，要證明該遊戲具有獨創性構成作品，且對最終視聽畫面起到了實質性作用並非難事，難題可能出現在下列三種特定情形之中：
即其一，涉案遊戲的初始設計只是為玩家提供了某種操作工具或簡單步驟，而直播觀眾的視聽體驗完全源於玩家的主觀發揮或個人表現，則此時遊戲開發者的侵權主張不應得到支持，這就好比畫筆的設計者無法對藝術家所創作的繪畫主張著作權一樣；
其二，玩家只是運行了涉案遊戲的某個部分或僅僅使用了其中某些元素而非遊戲整體，但這些被使用的部分對直播畫面的最終呈現又具有實質性影響，該如何評判呢？筆者認為，這其實是對「作品」概念的探問。須知，著作權法意義上的「作品」並不能與日常生活中的作品直接劃等號。[2]一部《紅樓夢》，在日常生活語境下，只是一部作品，而在法律語境下，《紅樓夢》卻完全可以是無數多個彼此獨立的「作品」。哪些是作品以及是什麼樣的作品，取決於個案中被訴侵權人的使用情況，不能也不必預先認定。
其三，玩家只是運行了涉案遊戲中的規則、玩法或路線圖，而沒有直接挪用遊戲中的視覺圖案或動態畫面，又該如何評判呢？實際上這仍然涉及何謂著作權法中的「作品」這一基本命題。個別司法判例認為，遊戲中的規則玩法或路線地圖屬於具有實用功能的抽象思想，不應當受著作權保護，這其實是對「思想/表達二分法」的誤讀。作品既然是人為的符號選擇，就必然包括兩個互為表裡的要素——外在的具象化的能指（即「表達」）和隱在的抽象化的所指（即「思想」）。表達與思想彼此映照、相輔相成、不可分離，文學家或符號學家都做不到將兩者從物理意義上分割，法官又怎麼可能做到進而只保護表達而不保護思想呢？「思想/表達二分法」中的「思想」，其含義並非作者想要傳達的觀點、內容或主題，而是指不應當交由私權控制的「通用表達」或「慣常表達」。[3]因此，當被訴侵權的玩家無法舉證證明自己使用的規則玩法或路線地圖乃本領域的通用表達或慣常表達時，就應當推定其屬於具有獨創性的作品。如果此作品在遊戲直播畫面的呈現上扮演了不可忽略的角色，則理應支持遊戲開發者的侵權主張。
還有一點值得反思的是，一些判決認為，由於網絡化的數碼遊戲不屬於法定的作品類型，抑或獨創性高度不夠，無法獲得著作權保護，但可以通過適用《反不正當競爭法》的一般條款加以救濟。這種「補充說」或「兜底說」在法理和邏輯上均難以成立。反不正當競爭法保護的是尚未上升為權利的法益以及以誠信經營為基礎的競爭秩序和以消費者權益為表徵的公共利益，而著作權法保護的是法定的絕對權、對世權。兩者各司其職、涇渭分明，並不存在交叉、補充或兜底關係。退一步講，針對同一行為，立法者的評價應當是一致的，「保護」在私法領域是一個中性詞，「不予著作權保護」的含義是原告的主張不應得到任何法律規範的支持（也即被告的行為是正當的、不受私權控制的），而不是事實上沒有保護到或能力上保護不了。因此，將一個已經作出價值判斷不應當給予支持的對象又通過另一部法律予以了支持，這無疑是自相矛盾的。就算是立法確實存在不足或缺漏，導致本應保護的對象難以受到保護，作為法律施行者的法官也不應當越俎代庖地變相造法。
二、是否應當向遊戲開發者付酬？
在結合玩家的使用情況，對涉案遊戲及相關組成元素做出「作品」認定之後，接下來的問題便是網絡直播是否要事先徵得遊戲開發者同意並付費？如果未經許可直播，又侵犯了何種著作權類別？現有研究大多僅聚焦於後一問題，而忽視了一個更為重要的前提性問題——直播打遊戲是否應當向遊戲開發者付費？這看上去是毋庸置疑的（因為遊戲開發者享有著作權），但根據侵權法的基本原理及填平原則，作為侵權訴訟原告的遊戲開發者必須證明自己因玩家的直播行為受有損害。而一個基本事實是，當初設計研發遊戲的目的（或稱「遊戲的本來功能」）只是為了讓玩家通過操作遊戲、過關斬將從而獲得智力訓練和身心愉悅，而不是像電影話劇那樣給眾多「觀者」提供敘事性知識和視聽化享受，而後一市場顯然首先是被玩家發現並拓展的。換句話說，玩家直播打遊戲的收益即使非常豐厚，也沒有給遊戲軟體的固有市場（購買點卡、道具或會員訂閱等等）造成實質性損害，它只是一塊「多出來的蛋糕」，而如何分配這塊「新蛋糕」，本身是需要商討的價值選擇問題，而不是理所當然的邏輯推定。
恰如前文所言，著作權法的立法初衷在於鼓勵創作，而當固有的版權市場足夠彌補創作成本且能夠給作者帶來不少物質回報時，就應當把剩下的好處留給作品傳播人、使用者及社會公眾，這是一種價值取向，即「足以激勵說」。而如果認為著作權法旨在給予創作者及權利人更大範圍的收益，甚至包括制定法律時尚未出現的，因作品利用方式、傳播技術和商業模式演進而形成的嶄新市場，則便是另一種價值取向，即「多多益善說」。而到底哪一種價值取向才是立法者的本意，則必須結合文本規範展開體系化探尋。
其一，我國的「著作權例外」規則都是較為明確的（無論是合理使用、法定許可還是保護期制度），這也就意味著，當某作品使用行為不屬於法定的權利例外情形時，則均需要事先徵得同意並支付報酬。
其二，《著作權法》第十條在列明了各類作品利用方式之外，還設置了一項兜底性的「其他權利」，可見立法者的態度是權利主張多添無妨，而權利例外卻明確有限。
其三，改編權的創立則更加充分地揭示了立法者的價值取向——不僅要維繫固有的出版、發行市場，還要賦予創作者及權利人對未來通常會開發的衍生品市場以控制權。而不難預見，網絡直播很可能成為遊戲開發商及版權人將來會積極拓展的潛在市場，故賦予遊戲開發商對網絡直播排他性的財產權並不存在太多的法理障礙。
三、網遊直播侵犯何種權利？
而緊隨其後的便是第二個問題——網絡直播行為到底是受《著作權法》第十條項下的改編權、廣播權、信息網絡傳播權還是受「其他權利」所控制？顯然，所謂「直播」，即它不能滿足用戶或粉絲在其個人選定的時間和地點反覆觀看的需要，故不屬於交互式的「信息網絡傳播」行為。而根據現有的「廣播權」定義，網絡直播似乎也無法劃歸廣播範疇，即便從人們的習慣理解來說，也難以將直播打遊戲與「廣播」搭上關係。再者，改編權。根據其法律定義，所謂「改編」，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品。而玩家運行、操作遊戲的過程，客觀上雖然的確改變了固有的遊戲軟體（無論是內容上還是形式上），但其主觀目的並不是為了「改編」涉案遊戲並創作出新的作品，而僅僅是在原遊戲程序和畫面的基礎上運用自己的熟練技巧帶給觀眾精彩的視聽體驗。與此同時，將網絡直播認定為是侵犯了改編權的最大缺陷在於，直播打遊戲的核心價值並不在於「改變」原遊戲，而在於將這一操作過程「播放」出去讓用戶看到，而「播放」行為並不在改編權的射程之內。
正是基於以上種種不吻合，一些研究者便認為，將網絡直播納入兜底性的「其他權利」調整才是最佳方案。而筆者則認為，這一方案恰恰是最不應該選擇的。眾所周知，著作權屬於對世權、絕對權，按照絕對權法定原則（絕對權法定是物權法定的當然延伸，剛剛頒布的《民法典》第一百一十六條明確規定：「物權的種類和內容，由法律規定。」），著作權的種類和內容必須由法律明確加以規定，不得由當事人通過約定而創設，更不能由法官在個案中任意增減，恰如諸多學者所言，以彈性模糊的「其他權利」兜底，會徹底顛覆「絕對權法定」這一基本原則，降低行為自由和經營活動的可預期性，陷社會大眾於隨時可能被控侵權的恐怖境地，這本來就是個立法失誤，應當避免在司法裁判中加以適用。[4]
然而，這是否意味著網絡直播打遊戲因哪種權利類別都匹配不上，進而不侵權呢？管見認為，最佳選項其實是「表演權」。說白了，認定侵犯何種權利實際上是一項法律適用工作，其不僅要合乎邏輯及條文的字面含義，更要符合社會的普遍認知與行業慣例，保證裁判的可接受性。直播平臺上的玩家在相對封閉的空間內實操打遊戲，並藉助影音設備和網絡技術將這一精彩的、動態的炫技過程即時傳播出去讓粉絲看到，這跟在劇院裡欣賞一位話劇演員基於劇本進行表演並沒有本質區別。顧名思義，表演即「公開地演繹已有作品」，它既含有實施者個性化表達乃至改編、創新的成分，又含有將演繹成果展現給觀眾面前的成分。[5]至於說表演是否必須是在觀眾與表演者同處於一個近距離的物理空間內（即「現場」）進行，則在所不問。因為隨著電視直播技術的普及，千裡之外隔著銀屏的觀眾早已覺得自己身臨其境就在現場。並且，《著作權法》對「表演權」的界定（公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利）也沒有以「物理意義上的現場」為要件。[6]
四、網遊直播可否免責？
那麼，是不是說未經許可在線直播打遊戲在任何情形下都必然侵犯遊戲開發者的著作權呢？有觀點認為，玩家在直播間向觀眾炫技，純粹是出於個人的興趣愛好和娛樂用意，故屬於《著作權法》第二十二條第一款第（一）項的「為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品」。這恐怕是沒能真正了解直播的市場生態。據悉，一家經營不到三年的網遊直播平臺，就賺取了近億元的收益，而一些籤約的遊戲主播年薪可達幾百萬甚至上千萬。
也有人認為，玩家在進行直播時，並非單一地使用遊戲畫面，而是通過彈幕、口述等方式向觀眾介紹評論遊戲內容和競技過程，故形式上符合《著作權法》第二十二條第一款第（二）項「為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品」。暫且不論玩家全程直播打遊戲是否屬於「適當」引用，法條中的「介紹」「評論」或「說明」之內涵，應當以公益性目的（如教學、研究或救助等）為限定，而不能泛化為包括博眼球式的營利目的。
還有人認為，對於遊戲（特別是競技類遊戲）而言，直播中玩家展示的或粉絲關注的已經不再是遊戲本身固有的功能性、技術性知識，而是既刺激有趣又頗具美感的視聽畫面，就仿佛是在欣賞一部電影一般，故構成轉換性使用，從而不侵權。「轉換性使用（transformative use）」源自司法判例對《美國版權法》第一百零七條所列舉的考量因素（1）「使用的目的與性質」的進一步解釋與限定，最初由Leval法官在其發表的一篇的文章中首創，意指被訴侵權行為不是單純再現原作，而是通過某種方式或手段，使原作具有了新的價值、目的或功能，從而應當得到侵權豁免。後來美國聯邦最高法院在Campbell案引用了此概念，並迅速影響了之後的大量判決。通過學說繼受，「轉換性使用」一語甚至已經出現在了中國的司法判決中。[7]
管見認為，哪怕「轉換性使用」可以作為合理使用的判斷標準，直播網遊也難以構成轉換性使用。這是因為：其一，既然其主張競技比賽類遊戲與視聽欣賞類遊戲在內容和功能上有本質區別，那競技比賽類遊戲的場景安排與畫面設計就必然是為這種操作實用功能服務的（但並不排除具有獨創性）。因此，無論是打遊戲的玩家還是看遊戲的網友，對遊戲畫面的利用和關注都不是從美感上著眼的，何來「轉換性」？其二，就算遊戲開發者的初衷與直播間觀眾的興趣可能有些不一致，但按照「接受美學」的觀點，作品的意義、價值或功能不是作者事先賦予的，而是受眾品味出來的。這即是說，在受眾尚未出現之前，作品的意義、目的或功能根本就不存在，其既不是遊戲開發者早已安排好的，更不是直播玩家想改變就能改變的，故談不上什麼「轉換性使用」。其三，轉換性使用與前述改編權旨在保護的著作權人很可能會開發的衍生品市場正面衝突，網友圍觀直播打遊戲，既是對玩家技巧的欣賞，也是對遊戲本身的另一種體驗，這就跟觀摩電影也即間接閱讀了原著小說一樣，電影製片商何以所謂的「轉換性使用」而拒絕支付版稅回饋小說作者呢？
實際上，「轉換性使用」只是價值判斷之後為說服當事人及社會公眾接受其裁判結果的一種修辭化表達而已。[8]法官真正要關心的應該是「轉換性使用」或「合理使用」概念背後的價值取向與功能寓意——它是當著作權許可市場出現失靈時，一套更好地配置資源，增加社會整體福利的替代方案或實現機制。其適用範圍又可細分為兩種類型，即因交易成本過高而導致的市場失靈和因作品的獲取或利用關涉重大公共利益而導致的市場失靈。其一，具有直播價值的通常是市場上比較流行的遊戲，無論是玩家還是平臺服務商，都不太可能不知道遊戲的出處和權利人。雖然直播平臺上的玩家可能不勝枚舉，但平臺服務商的數量卻是有限的，並且玩家通常需要接受平臺服務商的監督管理，故在這種情境下，遊戲開發者、平臺服務商及直播玩家之間並不存在主體搜尋成本或信息溝通成本過高的情形，也不存在交易一方或雙方因寡頭壟斷、限制競爭導致議價成本過高的情形。其二，誠如前文所指出的，遊戲在線直播已經成為一個蓬勃發展的產業，圈粉打賞、衍生品帶貨及廣告投放等營利模式已經相當成熟。在這樣一種濃鬱的商業氛圍中，還有多少是純粹出於評論介紹、學術科研或教育扶助等公益目的而直播打遊戲的呢？當然，個案中可能的確存在契合「著作權例外」之目標價值與文本規範的特定情形，那就交給法官去識別和評判吧。
結 語
綜上所述，圍繞遊戲直播侵犯著作權的各種複雜疑難問題看似是由這一新興產業和時髦技術所帶來的，但化解矛盾、消除爭論、實現各方利益平衡及社會福利最大化的良策還是要到法律的價值取向、基本原理及概念體系中，運用歷史、邏輯、經驗和常識等正確的方法論來找尋。法制的成熟與昌明，不在於隨時改換、造法圖新，而在於回歸本源、提綱挈領、以不變應萬變。
注釋
參見華東師範大學哲學系邏輯學教研室編：《形式邏輯》（第五版），華東師範大學出版社2016年版，第23頁。 參見熊文聰：《從網路遊戲糾紛看「作品」的法律界定》，載易繼明主編：《中國娛樂法評論》2019年卷第1期，華中科技大學出版社2019年版，第66-79頁。 參見熊文聰：《被誤讀的「思想/表達二分法」——以法律修辭學為視角的考察》，載《現代法學》2012年第6期。 參見劉銀良：《著作權兜底條款的是非與選擇》，載《法學》2019年第11期；劉鐵光：《論著作權權項配置中兜底條款的廢除》，載《政治與法律》2012年第8期。 熊文聰：《論著作權法中的「表演」與「表演者」》，載《法商研究》2016年第6期。 參見熊文聰：《音樂著作權司法審判的一些思考》，載《中國版權》2019年第6期。 參見上海智慧財產權法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書。 熊文聰：《網遊直播「合理使用」辯》，載知產力，2020年6月23日訪問。
（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）