撰稿：最高人民法院刑二庭 劉山煽 肖波
審編：最高人民法院刑二庭 韓維中
來源：《刑事審判參考》第122集
指導案例第1336號
易某某非法經營案
——非法經營煙花爆竹製品行為的定性
一、基本案情
被告人易某某，男，1970年7月28日出生，某某國籍。2014年6月27日因涉嫌犯非法買賣爆炸物罪被逮捕。
廣東省廣州市人民檢察院指控被告人易某某犯非法買賣爆炸物罪，向廣州市中級人民法院提起公訴。
廣州市人民檢察院指控：2013年8月，馬某分別與被告人易某某及艾某（另案起訴）商定：由易某某採購玩具槍用8發塑料圓盤擊發帽；艾某負責儲存並聯繫貨運公司、報關中介報關出境到某某國。2013年8月23日，易某某應馬某要求，以人民幣118 800元向江西省萬載縣鑫藍商貿有限公司購買玩具槍用8發塑料圓盤擊發帽500件（每件2箱，共1 000箱）。2013年8月26日，鑫藍商貿有限公司將該批物品從江西省上慄縣運輸到廣東省廣州市，並存放在艾某聯繫的廣州市白雲區西槎路增寶街33號增寶倉庫907倉內。
之後，艾某聯繫廣州市固為貨運有限公司業務員黃某某（另案處理），由黃某某聯繫貨運公司、報關中介後，將其中的擊發帽200箱偽裝成鞋子、石棉瓦報關、運輸出境。
2013年9月9日，艾某聯繫黃某某將剩餘的擊發帽800箱報關、運輸出境。黃某某聯繫貨運公司、報關中介後，艾某指使被害人呂萌等到增寶倉庫907倉裝貨。2013年9月10日12時許，搬運工人搬運上述爆炸物時發生爆炸，爆炸當量約為130公斤（TNT），導致八人當場死亡及多名群眾受傷。經檢驗，在爆炸現場提取的未爆玩具槍用8發塑料圓盤擊發帽裡火藥中檢出氯酸鉀和紅磷成分；在爆炸現場提取的已爆8發塑料圓盤擊發帽碎片中檢出氯離子、氯酸根離子、鉀離子和磷元素；在爆炸現場提取的貨櫃貨車車廂碎片檢出氯離子、氯酸根離子、鉀離子和磷元素。
被告人易某某辯解，其沒有和馬某、艾某對購買擊發帽進行商定，其只是受馬某的委託幫忙訂貨、支付貨款，而且購買的擊發帽只是小孩子的玩具，不是爆炸物品，鑫藍商貿有限公司有合法的生產許可，這宗生意是合法的。
被告人易某某的辯護人提出，涉案物品擊發帽正規的名稱叫急紙(訂單、收據寫為擊紙)，屬於玩具類的摩擦型D級煙花，不屬於刑法意義上的爆炸物，不能以現場勘查檢驗出有爆炸物成分就認定急紙屬於爆炸物；我國法律、法規不認為煙花爆竹屬於刑法第一百二十五條所指的爆炸物；本案不能適用最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全監管總局《關於依法加強對涉嫌犯罪的非法生產經營煙花爆竹行為刑事責任追究的通知》，該通知中有關爆炸物部分只是針對黑火藥、煙火藥適用法律問題的指導性意見，而黑火藥、煙火藥只是煙花爆竹的部分原材料，不等同於煙花爆竹產品本身；不能以爆炸後果的嚴重性作為指控易某某構成非法買賣爆炸物罪的理由，該罪屬於行為犯，不是結果犯，而且爆炸的結果是由於搬運過程中搬運工過失行為造成的，不是買賣行為造成的；被告人沒有犯罪的主觀故意；本案涉案物品到底是500件急紙，還是45件急紙和455件砂炮引發爆炸存在事實不清的情況，請求法院對被告人易某某作出無罪判決。
廣州市中級人民法院經審理後認為，被告人易某某在浙江省義烏市成立的貿易商行經營範圍是鞋、服裝、五金工具及箱包批發，該商行經營範圍不包括煙花爆竹。我國對煙花爆竹的生產、經營、運輸、出口等實行許可證制度，易某某在未取得《煙花爆竹經營（零售）許可證》情況下購買擊發帽500箱用於出口屬於非法經營行為。擊發帽屬於易燃易爆物品，但不屬於爆炸物。依照《中華人民共和國刑法》第六條第一款、第二百二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第三十五條之規定，判決如下：
被告人易某某犯非法經營罪，判處有期徒刑十年，並處罰金人民幣十萬元，附加驅逐出境。
一審宣判後，被告人易某某提出上訴。
廣東省高級人民法院經審理後，認為原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。裁定駁回被告人易某某的上訴，維持原判。
二、主要問題
非法經營煙花爆竹製品的行為，應當如何定性？
三、裁判理由
根據2012年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全監管總局《關於依法加強對涉嫌犯罪的非法生產經營煙花爆竹行為刑事責任追究的通知》（安監總管三〔2012〕116號，以下簡稱《非法生產經營煙花爆竹通知》），非法生產、經營煙花爆竹及相關行為涉及非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存黑火藥、煙火藥，構成非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪的，應當依照刑法第一百二十五條的規定定罪處罰；非法生產、經營煙花爆竹及相關行為涉及生產、銷售偽劣產品或不符合安全標準產品，構成生產、銷售偽劣產品罪或生產、銷售不符合安全標準產品罪的，應當依照刑法第一百四十條、一百四十六條的規定定罪處罰；非法生產、經營煙花爆竹及相關行為構成非法經營罪的，應當依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。
根據上述規定，對本案被告人易某某未取得煙花爆竹經營許可證而非法買賣8發塑料圓盤擊發帽的行為，在審理過程中產生了兩種意見：
第一種意見認為，應當構成非法買賣爆炸物罪。理由是被告人易某某買賣的8發塑料圓盤擊發帽內含煙火藥，因此屬於爆炸物，易某某的行為屬於非法買賣爆炸物。
第二種意見認為，應當構成非法經營罪。理由是被告人易某某買賣的8發塑料圓盤擊發帽雖然內含煙火藥，是煙花爆竹製品，但不應認定為刑法意義上的爆炸物。易某某未取得相關行政許可買賣煙花爆竹製品，嚴重擾亂了市場秩序，其行為應構成非法經營罪。
我們同意第二種意見。理由如下：
（一）不能將煙花爆竹製品直接認定為刑法意義上的爆炸物
刑法並未明確規定爆炸物的範圍，2014年修訂的《民用爆炸物品安全管理條例》第二條第二款規定：「民用爆炸物品，是指用於非軍事目的、列入民用爆炸物品品名表的各類火藥、炸藥及其製品和雷管、導火索等點火、起爆器材。」最高人民法院《關於審理非法製造、買賣、運輸槍枝、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2009年修正）第一條第六款規定，非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存炸藥、發射藥、黑火藥一千克以上或者煙火藥三千克以上、雷管三十枚以上或者導火索、導爆索三十米以上的，以非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍枝、彈藥、爆炸物罪定罪處罰。根據上述行政法規和司法解釋的規定，刑法意義上的「爆炸物」應包括炸藥、發射藥、黑火藥、煙火藥和雷管、導火索、導爆索等物品。
那麼，本案中被告人易某某買賣的8發塑料圓盤擊發帽能否認定系刑法意義上的爆炸物呢？根據2013年3月1日實施的《煙花爆竹安全與質量》4.1產品類別規定，「8發塑料圓盤擊發帽」屬於玩具類摩擦型D級煙花。煙花爆竹產品按照藥量及所能構成的危險性大小分為A、B、C、D四級，D級適於近距離燃放、危險性很小。根據現場勘驗、檢查筆錄和技術鑑定意見，本案引發爆炸的8發塑料圓盤擊發帽火藥中檢出氯酸鉀和紅磷成分，系煙火藥。
但煙花爆竹製品中含有黑火藥或者煙火藥成分，並不能簡單就認定為「爆炸物」，並因此將買賣煙花爆竹製品的行為認定為非法買賣爆炸物。首先，煙花爆竹製品一般或含有火藥成分或含有引火線等點火引爆物品，如果只要含有這些物品就是爆炸物，那麼行政法規和司法解釋應當在相關規定明確將煙花爆竹製品忝列其中，事實上行政法規和司法解釋卻並沒有如此規定，可見含有火藥、引火線等的物品與爆炸物不能直接劃等號。其次，從黑火藥、煙火藥的物質屬性來看，火藥的危險性大小與其數量多少有直接聯繫，火藥經過分裝製成煙花爆竹成品後，威力降低、爆炸屬性減弱、娛樂屬性更強。因此，將煙花爆竹製品列為刑法意義上的爆炸物會擴大打擊面，與普通民眾的認識觀念、傳統習俗不符。
基於上述理由，2016年修訂的《煙花爆竹安全管理條例》第二條規定：「…本條例所稱煙花爆竹，是指煙花爆竹製品和用於生產煙花爆竹的民用黑火藥、煙火藥、引火線等物品。」可見，煙花爆竹包括了成品意義上的煙花爆竹製品和用於生產煙花爆竹製品的民用黑火藥、煙火藥、引火線等原料。同時，國防科工委、公安部2016年出臺的《民用爆炸物品品名表》中明確規定，黑火藥屬於民用爆炸物，但「用於生產煙花爆竹的黑火藥除外」。
根據上述規定，涉案的「8發塑料圓盤擊發帽」應當認定為含煙火藥的煙花爆竹製品，而非刑法意義上的爆炸物。
（二）以出口煙花爆竹為目的買賣煙花爆竹製品，不構成非法買賣爆炸物罪
將購買煙花爆竹製品的行為認定為刑法意義上的非法買賣爆炸物，必須堅持主客觀相一致的原則。如果行為人非法買賣煙花爆竹製品的目的是追求產品的娛樂屬性、商品屬性，而不是為了獲取煙火藥或黑火藥的爆炸屬性，客觀上也只是將煙花爆竹製品作為煙花爆竹製品使用或出售，就不應將煙花爆竹製品理解為爆炸物品。反之，行為人非法買賣煙花爆竹製品，是為了獲取煙花爆竹製品中的黑火藥、煙火藥，並達到《解釋》第一條第六款規定的數量標準的，則構成非法買賣爆炸物罪。
本案被告人易某某始終供述，其在某某國的朋友請求其幫忙在浙江義烏小商品市場採購一種兒童玩具塑料手槍擊打後發聲的物品「¤」，此物在義烏市場很常見，其因此代朋友購買並運至廣州交給艾某，由艾某負責出口事務。可見，易某某買賣8發塑料圓盤擊發帽並非為提取其中所含的火藥，也沒有實施從該物中提取火藥的行為，因此，不宜認定其行為構成非法買賣爆炸物罪。
（三）正確理解刑法第二百二十五條第（一）項和第（四）項的規定
《煙花爆竹安全管理條例》第三條規定，我國對煙花爆竹的生產、經營、運輸和舉辦焰火晚會以及其他大型焰火燃放活動，實行許可證制度。未經許可，任何單位或者個人不得生產、經營、運輸煙花爆竹，不得舉辦焰火晚會以及其他大型焰火燃放活動。有一種觀點據此認為，被告人易某某在未取得《煙花爆竹經營（批發）許可證》和《煙花爆竹經營（零售）許可證》的情況下從事煙花爆竹經營活動，符合刑法第二百二十五條第（一）項規定的「未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品」。其實，這是一種誤解。
1.煙花爆竹製品不屬於「專營專賣物品」。
專營專賣作為一種制度，是指國家以法律的形式明確規定某種商品的生產、買賣由國家設立或指定的機構運用統一的管理體系實行獨佔經營，從而形成一種特殊的行政管理手段。我國依法存在的專營專賣制度主要包括食鹽專營、菸草專賣。因此，專營專賣具有國家壟斷經營的性質。例如，根據《食鹽專營辦法》第八條規定，國家實行食鹽定點生產制度，非食鹽定點生產企業不得生產食鹽。該辦法第十二條規定，國家實行食鹽定點批發制度。非食鹽定點批發企業不得經營食鹽批發業務。因此，非食鹽定點生產企業生產食鹽，或者非食鹽定點批發企業經營食鹽批發業務，就是我國《刑法》第二百二十五條第（一）項所規定的「未經許可經營法律、法規規定的專營專賣物品」。這裡的未經許可之許可並不是我國《行政許可法》所規定的許可，而是指未經法律授權。違反這個意義上的許可，就是違反國家法律的禁止性規定，具有違法性。
除了違反專營專賣法以外的違反行政許可的經營行為不能歸入刑法第二百二十五條第（一）項的規定，我國《行政許可法》規定的許可，無論是特許還是一般許可，都是對本來就有權實施的行為設定一定的條件，因此違反這種行政許可，還不能認定為是違反國家法律的禁止性規定。由此可見，違反行政許可與違反專營專賣的許可，兩者的性質並不相同，在法律上不能等同視之。
2.煙花爆竹製品也不屬於「限制買賣的物品」。
限制買賣的物品，是指國家在一定時期實行限制性經營的物品。例如民用爆炸物，《民用爆炸物管理條例》第三條的規定：「國家對民用爆炸物品的生產、銷售、購買、運輸和爆破作業實行許可證制度。未經許可，任何單位或者個人不得生產、銷售、購買、運輸民用爆炸物品，不得從事爆破作業。嚴禁轉讓、出借、轉借、抵押、贈送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。」因此，民用爆炸物屬於典型的限制買賣物品。兩相比較可見，煙花爆竹和煙花爆竹製品不屬於限制買賣物品，因為個人如果不是以經營為目的，而是為了滿足燃放、娛樂需要，完全可以自由買賣煙花爆竹或者煙花爆竹製品。
因此，不能依據刑法第二百二十五條第（一）項認定未經許可經營煙花爆竹製品的行為構成非法經營罪。
3.本案應當適用刑法第二百二十五條第（四）項的規定
刑法第二百二十五條第（四）項作為非法經營罪的兜底條款，在適用時一定要慎重。之所以能適用刑法第二百二十五條第（四）項的規定認定本案構成非法經營罪，原因如下：
根據《非法生產經營煙花爆竹通知》的規定，非法生產、經營煙花爆竹製品行為是可以構成非法經營罪的。前文我們已經論述過，煙花爆竹製品不屬於專營專賣物品和限制買賣物品，因此經營煙花爆竹製品的行為只能根據第二百二十五條第（四）項的規定構成非法經營罪。
非法經營煙花爆竹製品的行為要認定為「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」構成非法經營罪，必須和第二百二十五條前三項在社會危害性方面具有相當性，同時符合以下三個特徵，即違反國家規定、擾亂市場經濟秩序和情節嚴重。從本案案情考察，被告人易某某未經許可經營煙花爆竹製品的行為具備以上三個特徵。
首先，２０１１年４月８日最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》（以下簡稱《「國家規定」通知》）中指出：「根據《刑法》第九十六條的規定，刑法中的『國家規定』是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。」被告人易某某擅自經營煙花爆竹製品的行為，違反了《煙花爆竹安全管理條例》第三條的規定，「國家對煙花爆竹的生產、經營、運輸和舉辦焰火晚會以及其他大型焰火燃放活動，實行許可證制度。未經許可，任何單位或者個人不得生產、經營、運輸煙花爆竹，不得舉辦焰火晚會以及其他大型焰火燃放活動。」該條例於2006年1月11日國務院第121次常務會議通過，自公布之日起施行，後又於2016年2月6日經中華人民共和國國務院令第666號《國務院關於修改部分行政法規的決定》修訂，屬於行政法規，根據上述《「國家規定」通知》規定，違反該條例屬於「違反國家規定」。
其次，本案中的未經國家許可經營煙花爆竹製品的行為，違反了煙花爆竹安全管理制度，擾亂了市場秩序，產生了刑法意義上的危險後果。雖然涉案的8發塑料圓盤擊發帽是危險性小的D級煙花，但被告人易某某購買煙花爆竹製品1 000箱，如此巨大數量的含有火藥的煙花爆竹製品需要運輸、倉儲、分裝，如果未取得許可證、不按照規範流程操作，隨時可能發生危險。
再次，可以比照刑法第二百二十五條前三項的行為「情節嚴重」的程度或者第二百二十五條相關司法解釋對「情節嚴重」的規定來確定情節是否嚴重。根據刑法及相關司法解釋的規定，目前認定的非法經營行為有非法經營菸草、出版物和通過信息網絡有償發布或刪除信息等，一般以非法經營數額、違法所得數額、實施非法經營行為的次數、實施非法經營行為的後果和影響等作為「情節嚴重」的考量標準。本案被告人易某某購買煙花爆竹製品1 000箱，非法經營數額達11.88萬元，且所經營的煙花爆竹製品在後續倉儲搬運的過程中造成了8人死亡、多人受傷和巨大財產損失的後果，應當認定為「情節嚴重」。
需要說明的是，被告人易某某向有合法生產資質的廠家訂購煙花爆竹製品後，直接讓廠家發貨給艾某，並要求保證運輸安全，在一定程度上注意了防範爆炸風險；事故發生時涉案煙花爆竹製品已運至廣州交接給艾某，後續儲存、出口相關事宜均由艾某負責，易某某對此未與艾某商議更無法管理、控制，故未再認定易某某的行為構成危險物品肇事罪等其他罪名。
以上文章來源於說刑品案，作者劉山煽 肖波