不可抗力 (Force Majeure)

1.  「不可抗力」（Force Majeure）的概念和要素

「Force Majeure」 是法語，中文譯作 「不可抗力」。不可抗力的概念最早可以追溯到法國拿破崙法典，其基本含義是「極強的力量」（superior force），在拉丁文中也有相同的名詞，即 「vis major」。

目前，「不可抗力」的概念已經廣泛運用在全球眾多採用普通法系或大陸法系的國家和地區。然而，在具體適用和理解方面，不同的國家和地區會有所區別，例如什麼情況下才能認為出現了不可抗力事件（Force Majeure Events），不可抗力的內涵（如不可抗力事件的範圍及定義），不可抗力的後果，不可抗力是否具有形式要件等。但普遍認為，針對「不可抗力事件」而言，其主要是指當事人不可控制，不可避免且不可對抗的事件。通常是在合同關係下，如果當事人因不可抗力事件無法履行其在合同下原本應當履行的責任，受制於當地法律下具體的實質和形式要求，該不能履行其責任的一方往往會以「不可抗力」為原因而試圖規避責任，舉證責任在該方身上，如他們能成功舉證，便可以免責。一個典型的「不可抗力」條款（Force Majeure Clause）往往會包含以下幾個要素：

構成不可抗力事件的定義（或列舉表述，或概括表述）；

有關的實質要求，如不可抗力所需達到的程度，經歷的時長等；

有關的形式要求，發出不可抗力通知書的具體要求等；

列明不可抗力事件產生的後果，如構成合同終止等。

在英國法下，一方能否因不可抗力而免責取決於，包括但不限於，相關合同是否有相關的不可抗力條款，就算有這樣的條款，還要看有關不可抗力條款的措辭，對有關合同的整體解釋以識別該方在訂立合同時是否就有關風險進行了劃分，以及案件中的具體事實是否符合條款和法律的規定。除此以外，相關的舉證責任在於提出不可抗力適用的一方。

 

2.  2019新冠肺炎（Covid-19）的爆發和/或蔓延是否構成不可抗力？

自2019年尾，Covid-19開始爆發。目前，該病毒依然在全球肆虐，許多國家和地區採取了一系列的強制封關、隔離、保持社交距離等措施來對抗病毒的蔓延及擴散，嚴重影響了全球的經濟、國際貿易和運輸等多方面的領域。

然而，國際貿易中的各方當事人往往位於不同法域，以及，有關的合同和/或單據也會受制於不同國家/地區法律的管轄。如上文所提到，儘管全球眾多的國家及地區都採用不可抗力或與其類似的概念，但是，具體如何適用不可抗力，以及不可抗力是否適用於某一合同，或即使沒有合同是否不可抗力都能適用，最終還要回到每個國家/地區的國內法/當地法為依歸來處理。因此，在考慮2019新冠肺炎的爆發和/或蔓延是否構成不可抗力這一問題時，首先應當查明相關法律關系所應當適用的（當地）法律，然後在查詢該當地法律中針對不可抗力的具體規定才恰當。

就英國法和香港法而言，儘管之前已經有2003年「非典」（SARS）和數年前「伊波拉」（Ebola）病毒肆虐社會的經驗，但截止到目前為止，仍沒有明確的案例就這兩種傳染病暴發和/或蔓延的情況下，就如何適用不可抗力條款給予清晰的指引和判決。

 

3.  不可抗力在美國，歐洲（英國和法國），香港及中國內地的法律適用

上述國家和地區有屬於普通法系的國家/地區，也有屬於大陸法系的國家。不可抗力在不同法系下的法律適用是有區別的。

A. 普通法系

i. 英國（僅指英格蘭及威爾斯）

英國為採用普通法系的佔領地位的國家。在英國法下，不可抗力的抗辯必須源自於合同的明示約定，而非以法律以默示強制規定。換言之，不可抗力的抗辯只能通過明示的不可抗力條款下的約定來行使，而不能也不會通過（法院）的默示來行使。而具體適用到2019新冠肺炎的情形，不同種類的合同下有關不可抗力條款的措辭差異會非常大。

如上文所提到，一個典型的不可抗力條款中需要包含對不可抗力事件的定義，而該等定義即可通過列舉的方式表述，也可以通過概括方式的表述，也可以通過兩者相結合的方式表述。實務中，大部分的不可抗力條款中針對不可抗力事件的定義都是採用「列舉+概括」相結合的方式表述的。如果在該等條款中，「epidemic」（瘟疫）或「pandemic」（流行病）被定義為不可抗力事件的一種，則我們有理由相信，僅就定義層面上看，2019新冠肺炎是會被視為不可抗力事件，因為國際衛生組織（WHO）早前已經明確把該次2019新冠肺炎定性為「pandemic」（流行病）了。

然而，政府的有關行為或措施，如交通管制，隔離，封城，貿易限制，邊境管制等，是否同樣構成不可抗力？答案並不一定清楚。如果有關的行為或措施僅僅是政府的建議（「recommendations」），則該等措施恐怕較難被認定為不可抗力事件。但是，如果有關的行為或措施是政府的指令或命令（「orders」），如今年早些時候英國在多個城市的封城，則有可能會被認為屬於「政府行為」（「acts ofgovernment」）從而構成不可抗力事件，當然前提是該「政府行為」（「acts of government」）被寫入了有關的不可抗力條款之中。

如果有關的不可抗力條款中沒有上述的特定措辭，則在判定2019新冠肺炎是否構成不可抗力事件時就需要通過合同的解釋。如果有關的不可抗力條款中含有「超出當事人合理控制的事件」或與之類似的概括性定義，鑑於目前新冠疫情在全球已經累計造成了超過四百萬人的感染，以及數十萬人的喪生，我們相信英國法院會將新冠肺炎解釋為不可抗力事件。儘管如此，當事人仍需證明其履行不能或延遲履行與新冠肺炎之間確實存在因果關係，並除此之外進行了合理勤勉的減損工作。

ii. 香港

香港一直以來都採用普通法系。香港法律主要是根基於英國法律。香港的成文法對「不可抗力」並沒有定義，因此，不可抗力在香港法下的適用須受制於普通法原則以及基本的合同解釋的原則。

通常情況下，香港法院不會主動介入當事人的商業活動之中。如果一份合同內有不可抗力條款，香港法院也會採用嚴格的方式加以解釋。因此，若想將2019新冠肺炎涵蓋在不可抗力事件之中，有關的不可抗力條款的措辭應當足夠廣泛，例如運用特定的措辭如「流行病」（pandemic）、「瘟疫」（epidemic）等。除此以外，當事人仍需證明該等新冠疫情的發生確實導致了受影響的一方在事實上或者法律上不能履行他們在合同下須要履行的責任（physically or legally impossible），而「經濟困難」或「額外的經濟負擔」並不足夠。

iii. 美國

在美國法下，原則上不可抗力也是不會通過法律默示的方式併入合同當中，而當事人之間可以就不可抗力條款的具體內容進行自由磋商。然而，鑑於美國是聯邦制的國家，既有聯邦法（Federal Law），各州也有自己的州法律（State Law）。對於有關合同中不可抗力條款的具體解釋將適用於各州自己的法律。儘管如此，美國大部分地區的法院都會對不可抗力條款進行嚴格的解釋。類似地，僅僅「經濟困難」或「額外的經濟負擔」幾乎不可能單獨構成不可抗力事件。

根據不同的不可抗力條款的措辭，有的州的法律可能會要求當事人舉證證明有關的不可抗力事件「阻止」（prevent）了其原本應當履行的義務，有的州的法律可能會採取較為寬鬆的標準，而有的州的法律可能還要求當事人說明在所稱不可抗力事件發生時，他們有為了履行義務首先盡其所能（attempt）去履行其責任。

 

B. 大陸法系

i. 中國（僅指中國內地）

在中國法下，不可抗力是法定的免責事由，即，即使合同並沒有當事人約定的不可抗力條款，當事人也可以直接通過有關法律的規定直接適用不可抗力的抗辯。在中國法下，諸多成文法都有不可抗力的明文規定，其中最為常用的是《民法總則》第180條，和《合同法》第117條。

儘管中國並非判例法國家，但最高院的指導案例以及有關立法機關在公開意見，對於不同法院在判案過程中都有著較強的指引作用。

例如，2020年2月10日，全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉表示，「當前我國發生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也採取了相應疫情防控措施。對於因此不能履行合同的當事人來說，屬於不能預見、不能避免並不能克服的不可抗力。根據合同法的相關規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。」

除此之外，各地中高級人民法院都在最近頒布了有關的意見和通知，就新冠肺炎是否構成不可抗力做了進一步的指示。據此，在判斷新冠肺炎是否構成不可抗力時，應當儘可能確定省級範圍內的管轄法院，以了解當地對這一問題的最新態度。

ii. 法國

在法國法下，《法國民法典》第1218條規定了不可抗力的適用規則。根據其規定，不可抗力的構成要件如下：

相關事件必須超出了主張不可抗力一方的控制，對此法國法院可能會考慮主張方對該等事件的發生是否也提供了原因力；

在合同訂立時，相關事件必須是不能被合理預見的。

相關事件必須阻止了主張方對有關義務的履行，而僅僅使履行義務「變得更困難」通常不足以使相關事件構成不可抗力。

 

4. 合同受挫（Frustration）

如上所述，在英國和香港法下，當事人要行使不可抗力的抗辯必須建立在有合同約定的基礎之上，即存在有關的不可抗力條款。那麼，如果不存在這樣的不可抗力條款，當事人則需考慮其他的救濟途徑，比如——合同受挫原理（Frustration）。但是，合同受挫原理與不可抗力有較大分別，且法院對這兩者的判定標準（test）也不同。簡言之，要在英國或香港發下構成合同受挫並非易事，在此就不再詳述。

 

如有任何疑問或希望尋求我們就合同糾紛，「不可抗力」 的適用，歡迎聯絡本文的作者。

 

作者：

劉瑞儀 (Rosita Lau) 

張辰舟 (Vincent Zhang) 

註冊外地律師（中國內地），香港

黃耀邦 (Martin Wong)

註冊外地律師，香港

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