2002-11-05 16:49:07 | 來源：蕭山區人民法院 | 作者：周學燦
一
按照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民訴法）第九章的規定，目前我國民事訴訟程序中的財產保全有兩種，一種是訴前財產保全，另一種是訴訟中的財產保全。法院所進行的財產保全，大量的是訴訟中的財產保全。
訴訟中的財產保全，是指人民法院在受理案件以後，生效的法律文書執行以前，可能因當事人一方的行為或其他原因，使即將作出或已經作出的法律文書不能執行或難以執行時，根據當事人的申請或依照職權對案件所涉及的財產或爭議的標的物採取查封、扣押、凍結等強制性措施。無疑，這一措施一旦採取，直接關係到財產所有人的利益。保全的程序和實體處理是否正確規範，關係到法律的公正和嚴肅，體現了人民法院執法的水平和形象。《民訴法》施行近十年來，法院在審理民事、經濟案件中，根據當事人的申請或依照職權，採取了大量的財產保全措施，有效地保護了當事人的合法權益，保證了案件在執行階段的順利執行。今後，這一法院特有的強制措施，在我國的民事訴訟制度中，將繼續長期地發揮它的作用。
但是，《民訴法》對「財產保全」只規定了6條，最高人民法院《關於適用〈民訴訟〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）也只有11條，其他司法解釋也較少；由於目前我國司法體制存在弊端，地方保護主義在財產保全這一問題上表現得尤為明顯；法院審判人員對財產保全措施的理解和認識也存在誤區，操作程序不規範。從而，因「財產保全」時常造成當事人與法院之間、法院與法院之間的矛盾衝突，侵害了法律的嚴肅性和權威性。
這裡暫不說法律規定和司法解釋的不足，也不講地方保護的影響和幹擾，單就法院本身在採取這一強制措施存在不規範方面作些分析。這些不規範主要有以下幾個方面：
（一）對申請人有求必應，審查時把關不嚴。民事訴訟中適用財產保全的措施，應具備一定的條件，如訴訟爭議的財產有毀損、丟失的危險，或者有證據證明被申請人有可能採取隱匿、轉移、出賣其財產使判決不能執行或難以執行的情況，法院才可以作出保全裁定。而審判實踐中，法院經常忽視審查保全的必要條件，僅憑申請人的一紙申請，未搞清被申請人財產、被保全財產狀況等情況，草率進行保全，往往造成法院工作量的增加和處理的難度。如有的被申請人帳號上無餘額，單位裡無財產，保全人員來回奔波「空保全」或作出了裁定無財產可保全；有的保全的財產如房產已有合法手續抵押給了申請人，再進行查封；有的查封了當事人在農村的住房，處理時不宜變現、轉讓；有的保全了主管部門或開辦單位的財產，而實際財產所有人並不一定要直接承擔責任；有的查封大面積的水產養殖場，無法清點核實和管理；還有的為小額標的保全凍結大、中型企業的帳號，目的主要是為了給被申請人「難看」等等。
（二）對不動產或特定動產的保全，未通知有關部門協助執行。目前我國的產權制度，某些財產的合法持有是憑產權登記部門頒發的產權證照。法院對這些財產採取保全措施時，還應當通知產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續。如房產到房管所，車輛到車管所，船舶到船管所。但有些保全人員往往忽視這一工作，造成工作上的被動和申請人的不滿。法院審理的案件中被保全的房產被被申請人轉讓的情況時有發生。如，某法庭審理一件經濟糾紛案時，保全某企業五輛汽車。因未到車管所辦理協助通知手續，結果被外地一法院到車管所查封，造成兩家法院、三方當事人爭執多年。
（三）未將保全文書和保全情況告之被申請人。由於財產保全是對被申請人財產權利的一種限制，往往會造成被申請人的不滿和阻撓。有的保全人員為減少麻煩，沒有直接或事後立即將保全裁定書、保全財產清單及查封帳戶款額等文書材料及保全財產名稱數額等情況，送達或告之被申請人，違反了《民訴法》第九十四條「應當立即通知」的規定；有的到外地凍結被申請人的帳戶，由於銀行工作人員推諉不肯籤收協助執行通知書，保全人員在解釋、勸說無效的情況下，將材料留下，也不作留置送達處理，不知道是否凍結了該帳戶，有的甚至不將此保全材料裝訂入卷，造成執行時被執行人不滿。
（四）對保全的財產未進行清點核實和指定保管。在審判實踐中，被保全財產在執行時與實際不符的情況也常會發生。因為保全人員在採取保全措施時未認真清點核實記錄在案，未經當事人、在場人和保全人員的籤名及未指定當事人或有關單位、個人妥善保管，所以一旦丟失、損壞、短缺，很難追究誰的責任，相反還有可能被被申請人「倒打一耙」。曾發生過被法院查封廠房內的設備被盜的事件，因未清點廠房內保全財產的明細，查封後也未指定專人保管，執行時當事人雙方把矛頭指向法院，使局面處於被動。
（五）超標的額保全。超標的額保全主要有二種情況，一種是盲目保全，不查被申請人的全部財產有哪些、價值多少，也不查這些財產是否已抵押，統統加以保全。有的企業停產，就在加鎖的廠門或車間大門上貼上封條，具體價值等到執行時「多還少補」。另一種是有意識地超標的額保全，主要是一些被申請人的主管部門或金融機構，為保護本地區、本部門的利益，虛增債權數額，通過本地法院保全被申請人的財產，對抗外地債權人和外地法院。
（六）對保全提出的異議未及時予以答覆。財產保全作為一項強制性措施，一經作出，即發生法律效力，當事人對財產保全裁定不服的，可以申請複議一次。另外，案外人也可以提出財產保全的異議。對當事人或案外人提出的財產保全複議及異議，案件承辦人未認真進行審查、及時作出處理，或者作出的處理不當。如有些案件在審理時當事人就提出書面複議書，或案外人提出了異議書，但到執行階段執行該財產時仍未答覆。
（七）保全裁定不依法解除。按《意見》109條規定，訴訟中財產保全裁定的效力一般應維持到生效的法律文書執行時止。在訴訟過程中需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施。這一條司法解釋儘管對財產保全裁定的效力表述的準確性值得商榷，對「需要解除保全措施」的情況沒有作出具體的規定，但從解釋的文義上可以作出四點理解：一是財產保全裁定的效力，可以貫穿到立案、審理、執行的整個訴訟階段；二是在訴訟的各個環節上都可能有需要解除保全措施的情形；三是一旦需要解除的情形出現，人民法院就應及時解除保全措施；四是作出解除保全措施的形式是裁定。但在審判實踐中，各個環節的案件承辦人沒有及時作出裁定解除保全的情況經常發生。有些撤訴、調解的案件，法院不作出解除保全的裁定，往往是原裁定「自動失效」，損害了法律的嚴肅性。有些移送的案件，兩法院間往往對保全措施也未能很好銜接。一些判決的案件進入執行程序後，被執行人自覺履行或強制執行結案後，要是被執行人不提出要求，法院也很少對原保全財產予以裁定解除，有些被執行人即可以用此保全裁定來對抗其它債權人。
（八）重複保全的現象時有發生。對同一被申請人或同一財產，本地法院與外地法院之間、本院各審判業務庭之間、本院各審判人員之間，時常發生重複保全。尤其是當被申請人一旦有逃債出走、企業停產等情況發生，債權人紛紛起訴後，為爭奪被申請人已不能完全清償債務的財產而申請保全。應當說，保全被申請人已抵押或已被保全財產的多餘部分，也是允許的，但必須在保全手續上寫明，不能盲目對同一財產重複加以保全。重複保全的情況一經發生，債權人之間的財產爭奪即轉為法院與法院、法院各部門之間在執法上的混亂，造成人情案、關係案。往往需要上級法院和本院領導的協調才能得以妥善處理，也常會引起當事人的不滿。
二
最近，最高法院作出的《關於民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》中，對違法採取保全措施的幾種行為，依法應由國家賠償，作出了明確的規定。為使訴訟中的財產保全措施更好地在民事審判中發揮其作用，法院應當儘可能按照現有法律和司法解釋的規定，認真加以總結，嚴格加以規範。
（一）認真審查，把好作出裁定關。
訴訟中，人民法院依照職權作出財產保全的情況是極個別的。對申請人提出的財產保全，法院是否準許，應認真進行審查。主要審查以下幾個方面：1、審查訴訟爭議的財產是否有毀損、滅失的危險。這要求申請人提供這方面的證據或說明理由，如危險的事實存在，可由申請人選擇最合適並為法院認可的保全形式。2、審查被申請人有可能採取隱匿、轉移、出賣其財產，使即將作出的判決不能執行或難以執行的事實和證據。這就要求申請人在提出申請時提供被申請人的財產、債務、生產經營、商業信用等情況，以便法院對被申請人的履行能力和經濟信用作出判斷。要改變以往申請人以「為確保案件的順利執行」一句話理由，法院即裁定保全的簡單做法。3、審查被保全財產的現狀。保全財產的現狀亦應由申請人提供事實和證據。如凍結銀行存款的，應提供開戶銀行、帳號或存單號；保全車輛的，應提供車名、車型及牌號；保全不動產、生產工具等，應提供其所在位置、權屬、估計價值等情況。4、審查保全的數額是否合適。保全數額有兩層意思，一是申請人提出的保全數額是否誇大，衡量對照的指標是參考本案申請人勝訴後可得的最高數額，如小於或等於一般應準許；二是申請人提出的保全數額與即將要保全的財產價值是否基本一致或比較合適。5、審查保全的擔保。訴訟中的財產保全是否需要擔保，由法院根據各案申請人的資產數量和可能勝訴的程度等情況而定，一般申請人為金融機構或大、中型企業就不用提供擔保。如確需提供擔保的，應當審查擔保人的主體資格和實質條件，不能僅憑擔保人蓋了一個公章或籤了名就確認為提供了擔保。
根據對法律規定的理解和總結以往審判實踐中財產保全的經驗教訓，筆者認為起碼有以下幾種情況不宜保全或應慎重採取保全措施：一是申請人提不出爭議標的物有毀損、滅失危險的事實和理由的；二是申請人不能具體說明不採取保全措施判決難以執行情況的；三是申請人提供不出被申請人可供保全的財產和財產的具體情況；四是明知被申請人的財產被抵押、租賃或代銷的；五是一般保證保全保證人的財產；六是對主管部門和開辦單位的財產保全；七是被申請人在農村的住房、不能取得產權證照的住房、車輛及違章建築；八是難以管理的水產養殖場的水產品、土地上的農副產品、果園裡的水果及其它不宜保管的物品；九是國有大、中型企業，政府確定的特困企業的帳號；十是採取保全措施會影響社會穩定和經濟發展的。
（二）嚴格程序，做到保全手續完備。
要規範財產保全，完備手續，嚴格程序非常重要。審判實踐中重實體、輕程序的傾向在財產保全的問題上也較為突出。在保全的程序上，除按照《民訴法》和《意見》的規定外，還可參照最高人民法院有關在執行中對財產採取強制措施的規定，體現司法公正的原則和審判活動公開的要求，貫徹司法改革的精神，落實審判工作為經濟建設服務的指導思想，筆者認為應做到：
1、對申請人提出的保全申請，法院不論是否準許，均應作出裁定或書面答覆。在克服對申請人的財產保全「有求必應」傾向的同時，也應當防止對申請不準許採取不理不睬或「口說無憑」的暗箱操作。儘管在法律和司法解釋中沒有對法院不採取保全措施應當作出裁定或通知的規定，但從審判公開和程序規範的要求，顯然應當向申請人說明理由宣布決定，形式是適用裁定還是用書面通知可探討。同時，還應當給申請人複議的權利。當然，這會給法院增加工作量和工作難度，但這是公開審判、公正司法所要求的。
另外，目前各地法院按最高法院制定的格式書寫的財產保全裁定書，顯然過於機械和簡單，應予改革。財產保全的裁定起碼應寫明申請人訴訟的主張、申請人提出保全的理由、方式及數額、擔保人擔保的真實意思、法院審查意見等情況。為區分同一案件中內容不同的多份裁定書，建議每次裁定書在案號後編順序號（如保全裁定為案件的第一份裁定書，編號為「x法x字第xx號??1」）。
2、在保全中法院應盡到告知、通知的責任。由於財產保全會涉及到當事人的財產權益，不論是在採取時還是在解除時，都應按法律規定和常理，用各種合法、有效的方式告知當事人、利害關係人及有關協助部門。保全中需做到並在案卷中有據可查的應當有：（1）將符合規定的裁定書、保全財產清單交被申請人；（2）將被保全的財產交有關單位或個人保管，並告知其責任；（3）不動產及特定動產將保全手續和協助執行通知書送有關部門，要求有關部門協助保全；（4）將凍結銀行存款、郵政儲蓄、第三人到期債權、信用證開證保證金、證券或期貨帳戶資金的情況，書面告知被申請人；（5）對保全抵押財產和另一案保全財產的「多餘部分」應通知該財產的抵押權人和另一案的申請人及承辦人；（6）對保全異議作出的書面答覆，應及時通知當事人；（7）保全裁定一經解除，應即時向當事人和協助執行人送達；（8）對正在運轉的機器設備進行動態保全的，應在工廠或車間的醒目處張貼保全公告；等等。
（三）規定製度，減少保全中的差錯。
由於財產保全的法律規定和司法解釋較少，執行中的隨意性相對較大。因此不少法院根據審判實踐，大膽改革，規定了一些制度和措施。杭州市蕭山區法院在實施審判流程管理中，針對流程管理的特點和以往存在的問題，主要制定了四項制度。
一是在立案庭成立專門的財產保全組，專項負責財產保全的實施。財產保全因時間緊、要求高、手續多、難度大，立案庭選擇了四名有一定審判經驗的審判人員擔任。保全專業化有利於統一認識，規範手續，提高業務水平，加快保全速度，提高辦案質量。
二是財產保全的責任制。在案件審理的各個環節，凡碰到當事人提出財產保全申請，當事人、案外人提出異議，或者應當作出解除財產保全時，都由該環節的承辦人審查，並作出書面裁定或答覆。需赴實地操作實施的，交由財產保全組執行。這種案件流到誰手裡誰處理的規定，方便了當事人訴訟，也有利於財產保全中各種情況的及時正確處理。
三是實行重大保全措施合議制及必要的院、庭長審批制。實行流程管理後，一些重大的財產強制措施（包括訴前財產保全，先予執行），一名負責立案的審判人員單獨決定，往往很難做到每事都周全，由三名審判人員合議後作出可減少盲目性。另外，對一些重要的生產經營單位和困難企業，對一些可能會影響社會穩定或引起政府部門重視關注的案件，在作出裁定前由院、庭長審批把關，在注重辦案的社會效果的今天，也無可厚非。
四是建立內部保全財產登記制。為了避免當事人對保全財產的爭奪，避免法院內部審判執行各環節的重複採取強制措施，蕭山法院在流程式管理實施後，利用計算機區域網專門開發了財產保全登記查詢的軟體模塊，規定了採取財產保全前利用區域網資料共享的條件。首先在計算機中查詢被申請人在本院有否被採取保全的記錄，如有記錄，查明已保全了哪些財產，再決定保全其它財產。在採取保全措施後，應及時將被申請人的名稱、保全的方式、財產名稱及數量等情況輸入計算機，以便他人查詢和不被重複保全。
訴訟中財產保全措施的規範，不僅是法律規定、學者探討的理論問題，更是廣大審判人員在辦案第一線天天重複的實踐問題。我們相信，有志於我國審判改革的法官們，一定會在理論與實踐的結合上，熟練運用、正確駕馭這一方法，使人民法院的審判職能在促進社會經濟發展中起到更大的作用。