賈 茵:保護規範理論在公法相鄰權行政案件中的域外案例與適用指引

2021-02-19 中國法學網

問題源起

行政訴訟的原告資格問題,被稱為中國行政法理論和實務多年來「未能解決的哥德巴赫猜想」。不僅我國,這一問題在各國都是「近乎無解的難題」,緊鄰我國的日本每次行政訴訟法修改,趨勢都是逐步放寬原告資格,但這種「看似大大放寬了原告資格」的做法就其具體內容而言「實則根本不明確」。2014年修訂,2015年5月1日生效實施的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第25條第1款對原告資格作出概括規定,「行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關係的公民、法人或其他組織,有權提起訴訟」。學理和實務一致認為,從「法律上的利害關係」到「利害關係」,行政訴訟的原告資格標準逐步放寬。但是,「寬到何種程度」則界限不明。與「寬泛理解」相伴而生的,則是為數不少的適用「錯位」和混亂, 甚至出現大量邊界缺失的「濫訴」事件,造成司法資源的無謂浪費。

為解決這一問題,早期學界對「法律上利害關係」判斷標準是被訴行政行為對自然人和組織的權利義務「已經或將產生實際影響」。該標準容易使「利害關係」簡單異化為「事實影響」,從而導致大量「客觀歸責」案件發生。如通過簡單的「購買門票」行為,試圖證明自身與中山陵景區「景觀權」有「利害關係」的 ;有石家莊市民以「購買大量口罩、空氣淨化機、市內跑步機」為由,狀告市環保局不履行治理霧霾責任的 ,等等。誠然,「門票」「跑步機」表面上看確實是財產權的「損失」,但其背後所主張的,其實是「眺望景觀權」「潔淨空氣權」,而這些究竟系主觀公權利,還是反射利益?則需要進一步明確訴訟門檻和準入標準。

劉廣明案系我國法院首次適用保護規範理論進行判決說理,使其正式從「比較法資源」成為本土法律實踐,引起了較大的反響。但對於中國的法官而言,一個不由自主的疑問是:如同「比例原則」一樣,保護規範理論究竟是一個來自純粹的「外國法理論」,還是可以內化為各國實踐共通的法技術?其實,保護規範理論絕非「新鮮事物」,經歷百年發展和「新舊迭代」,是大陸法系行政訴訟一脈相承、不斷傳承發揚的理論。而且影響力不局限於德國本土,還深深影響了日本、我國臺灣地區等。

域外案例

  

目前相關討論多聚焦理論制度史和思想史梳理, 針對域外案例等實踐經驗關注不足。如果脫離中國實際,逕行描述域外製度,無異於無的放矢。在我國本土實踐中大有值得深思的疑難案例,可以作有針對性的「靶向」研究。因此首先選取了公報案例「念泗三村案」,以保護規範理論新視角「重訪」本案,找準關鍵「堵點」問題,就其中的「違法性判斷的一元性」及「合法的侵害」問題,借鑑日本的日影訴訟,就其中的「景觀權」問題與臺北市「天際線」案相比較,使研究更具目標性與方向感。

對域外案例的選取標準和思路上,本文著重考察公法相鄰權方面的域外案例。既因為保護規範理論一百年前發源於此,是其最經典的適用場域之一,是各國司法實踐中運用較為成熟的領域。另一方面,我國早在1999年《最高人民法院關於適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》中就明確肯定了相對人以外的第三方作為利害關係人具備行政訴訟主體資格的可能性,明確列舉了「相鄰權」原告資格,是實踐中佔比大的重要問題。作為初次接觸的「入門」指引,可以使失誤率降到最低。

公法根本性任務是私益和公益的比較與權衡, 公法相鄰權與民法中相鄰關係不同。《物權法》中相鄰關係的「相鄰」是指行使權利互相鄰接, 相鄰關係的範圍也不限於《物權法》規定的幾種類型。例如建築高度及間距限制、建設計劃及許可制等公法規範,在實現公共利益同時也兼顧第三人利益保護。來自建築公法經典的「第三人之訴」 或鄰人訴訟(Nachbarklage),是公法相鄰權訴訟的經典衝突類型。

本案來自最高人民法院公報案例,原標題為「念泗三村28幢居民35人訴揚州市規劃局行政許可行為侵權案」。念泗三村案頗具複雜性, 複雜案件是理論的檢驗場。以保護規範理論新視角,回溯到沒有保護規範理論的時代,可以觀察「念泗三村」案遇到的理論困境。

1.案情概要

揚州市規劃局核發「揚規建字2003076號」《建設工程規劃許可證》,許可建設某住宅樓。朱育新等35人提出反對,認為規劃許可的建築物雖滿足法定建築間距標準,但與其他建築構成「品字形」,一起形成了一道長達170米的建築屏障,影響了通風、採光、日照權,並且遮擋了瘦西湖景觀,提起行政訴訟,要求揚州市規劃局撤銷本案涉案規劃許可證。

2.裁判要旨

本案原告主張的「權利」可以歸納為兩類:一是通風、採光、日照權等常見相鄰權類型;二是眺望「瘦西湖」的景觀權。對前者,經測算,11-6號住宅樓與原告住宅樓的日照間距比為1:1.365,符合《江蘇省城市規劃管理技術規定》第3.1條中規定的「應當滿足1:1.2的最低限制」。該建築符合標準。第二,對於「眺望景觀」的權利,法院認為,「原告認為因三幢住宅樓形成170米的屏障而影響其住宅樓通風的觀點,沒有法律、法規或技術規範的支持。」 本案二審法院認為,雖然被上訴人許可第三人建造的住宅樓縮短了上訴人的住宅樓的原日照時間,但不構成對上訴人日照權的侵犯。

3.主要爭議

判決導出了第一個結論,「達標即合法」。雖然新建築遮擋了原建築的採光,造成相鄰權人事實上的日照縮短、視野受限,但建築符合國家(或地方)強制標準,不構成侵犯法定權利。

判決導向第二個問題,「合法即不侵權」。日照利益與建築物的使用不可分離,妨害日照毫無疑問將直接造成使用價值的降低。合法建築擋光是否構成侵犯日照權?判斷「違法性」標準不應當一元化。

導向第三個疑問:「合法的侵害」如何救濟?這一有代表性的典型困惑拋出了一個經典問題:公私法間的理論「斷橋」。學者認為,本案簡單機械地適用法律,只注重行政行為客觀合法性審查,而忽視公法的權利救濟面向。從而說明,僅僅用公法「相鄰權」的大帽子「概括賦予」的原告資格存在內涵和外延都不清晰、具體權利指向不明的問題。

由適法的建築行為產生的日照權損害如何救濟?關鍵在於日照權的「法定標準」的權利保護密度是否足夠。

1.日照權的提出與「忍受限度」論

日本日照權確立的標誌性事件是富田浜結核病院事件, 大正15年(即1926年),首次在司法實務中確認「日照權」概念。事件起因是位於三重縣富士市濱海的結核病醫院,由於緊鄰的工地建築噪音、日光遮蔽,造成兩名病人精神過度緊張,最終病情惡化去世。法院判令侵權建築方拆除建築並支付賠償金,日照權保護理論由此產生。可見,日照權不僅僅是財產權利,從人的健康權和人格權等人身權角度亦具有重要性。

日本「世田谷區砧町」日照損害事件確立了日照權保護的「忍受限度論」標準。所謂忍受限度論,是依日本民法第709條,不法行為成立要件是因故意或過失,侵害他人之權利或法律所保護的利益。在判斷生活妨害行為違法性時,放寬不法行為的成立要件,亦即將被侵害利益的種類、性質,以及侵害行為的態樣、地域性、公法的基準關係等因素加以綜合評價,逾越忍受限度的侵害即為不法行為。該事件判決提出了「社會生活的一般忍受限度理論」。換言之,在「合法性標準」(2小時)之外,都屬於「忍受限度」。除非嚴重到連最低標準也不能保障,才算逾越了忍受限度。

2.「日影規制」:日照權從反射利益到主觀公權利

由此可見,所謂「忍受限度論」其實與念泗三村案異曲同工,從全天候的自然狀態縮減到「一小時」,所有減損部分都是居住在城市規劃區的「忍受義務」,也就是「反射的不利益」,沒有公法救濟的可能。但可想而知,在戰後日本經濟高速成長、企業和人口向大都市集中、「公寓潮」建設來襲的昭和四十年代,由於城市建設用地日益零碎,在法定建蔽率和容積率允許範圍內,所有建築商都傾向於頂格建設,把附件居民日照權壓榨到最緊張的程度。也就是說,1970年代日本的日照侵害,恰恰都出於「合法建築物」,使得居民失望地認為:「即便建築沒有違法,居民也永遠處於弱勢地位。」

在緊鄰建築高度壓迫下,生理上、心理上的壓迫感和精神負擔急劇增加,居民開始走上街頭,爭取日照權的「住民運動」大量爆發。以「建築公害對策市民聯合」為代表,在昭和48年(1973年),該組織迅速集結東京附近居民十七萬人,自行擬定「日照條例」送審都議會。最終,立法出臺「國家統一標準+地方實際調整」和「北側斜線制限」與「鄰地斜線制限」等多元標準進行「日影規制」,與「高度管制」一起構成日照權的「保護規範」,是從民間願望上升為法治保障的權利的典例。由日本日照權的發展演進可知,「私益基礎」並非一成不變的概念,而是隨著實踐需要發展擴大。

3.從公害防止到「顧及義務」:保護範圍的擴張

通過始自於20世紀50年代的高速經濟增長,日本在物質財富增加同時,環境、健康受到極大威脅和破壞,問題之嚴重被稱為「公害列島」。過去的城市規劃是基於防火等消極目的而進行建築管制,現在則立足於指導整個城市的發展和利益分配,具有積極多面的內容。政府思維已經從單純合法性、秩序性考量進化為經濟性、形成性作用。規制內容從偶爾存在公益到大量存在公益。巴霍夫認為,「個人不再是國家目的的道具,每個人都應該擁有要求滿足個人利益法規的請求權。法規在向個人設定義務時,還應當發揮形成權利的功能」 所謂顧及義務,以域外法制的通常理解,如果是關於建築面積、庭院設計等的規定,就不是對第三人有其是近鄰授予權利的保護規範,因為這種規定效力具有向內性;而涉及建築高度、光照、建築距離的規定,則是現代都市中「顧及鄰人」的一種保護規範,其效力具有向外性。這代表著「個體化了」的環境和個別化的公益,又被稱為「區域維護權」(Gebietserhal tungsanspruch), 只要能夠在個案中確定範圍,與「一般民眾」相區別的範圍即可。 

前述案例「念泗三村」案可知系爭的權利有兩項,由上文可知,日照權尚且長時間、大範圍被視為「反射利益」;景觀權、眺望權問題,是比日照權更為棘手、更難把握的一種「抽象」的主觀權利或者權利感受。近年來「天際線」成為熱詞,在規範性文件中反覆使用。日影規制案已經討論了「日照權」問題,臺灣地區「最高行政法院」100年度1904號:臺北「天際線」案 側重研究「景觀眺望權」及「保護規範」選取和解釋問題。

1.本案背景:都市更新、容積獎勵和超高建築問題

曾任臺北市副市長的張金鶚指出,長期以來臺灣地區都市環境雜亂老舊,公園綠地和公共設施欠缺,居住品質不佳, 老舊社區自發進行都市更新對城市作出一定貢獻,因此可以享受法定的獎勵政策, 具體表現為在法定容積限度(Floor-Area Ratio)以上增加容積面積。為了促進老舊市區有機更新,容積獎勵是主要激勵手段和政策誘因。在基地面積不變的情況下,這些獎勵容積統統轉化為樓層層高的增加。但容積獎勵不是無限的,曾因「濫發獎勵」引起輿論不滿,學者批評其浮濫(意為泛濫)、輕率獎勵造成不可逆影響,也實際成為「建築商」崛起城市空間利益的手段。

2.基本案情

為何「天際線」案是一個行政訴訟?是因為本案系爭對象是臺北市政府核發給元利公司實施都市更新的「函」:「府都新字第09930060502號函」。原處分既核定給系爭更新計劃案因與「建築設計與鄰近地區建築物相互調和、無障礙環境及都市防災之獎勵容積」984.65平方公尺。而各抗告人住所分別距系爭建築計劃案最近僅約4公尺(1.33米),最遠442公尺(147米)不等。

這些獎勵使得元利公司建造「深挖至地下七層,興建地上38層,142公尺高的超高大樓。」一審「臺北高等行政法院99年度2338號」,認為原告僅系反射利益,無法主張法院救濟。因此八家協會等社團組織及47位自然人 構成共同訴訟,起訴臺北市政府及時任市長郝龍斌,對臺北高等行政法院「99年度訴字第2338號裁定」提起抗告。

3.裁判要旨

本案二審法院認為,「原裁定廢棄,應由臺北高等行政法院更為裁判。」 

「元利公司建造深挖至地下七層,興建地上38層,142公尺高的超高大樓,形成巨大突兀建築物,破壞當地平緩之天際線,破壞與周遭建築的協調感與平衡關係。」

法院認為,準予元利公司實施系爭更新計劃案,將影響抗告人等鄰近居民通行便利、防災、日照、景觀、公共設施使用及房屋安全等環境權益,並影響鄰人之生命、財產權益,不應獲得建築容積獎勵等情。政府給予更新單元內建築容積獎勵需要考量的,不僅僅是符合給付政策條件與否,而要顧及規劃設計與「鄰近地區」建築物體量、造型、色彩、方位等因素的相互調和。理解其規範保護的範圍,顯然包括更新單元之外的鄰近地區居民的環境、景觀、防災等權益,而非僅限更新單元內土地或建物權利人之財產權。這也是法院在判決說理中不多見的明確「環境、景觀權益」及「破壞平緩天際線」表述。

4.本案重點:保護規範的確定與解釋

判決要旨主要分為三部分:一是訴願法(行政複議法)、行政訴訟法的當事人規定;二是本案中都市更新實體法規定;三是對法律保護對象與規範目的的明確判定。所謂保護規範就是裁判的「根據規範」,具體如下表:

訴訟法上的規範依據行政實體法上的規範依據指導案例

保護規範中的規範是指實體法規範,包括憲法與一般法律及行政法規(命令)及其中部分 。此外還引用了重要判例,類似於指導性案例的司法院「釋字」469號。本案的核心技術是法解釋的應用,特別是目的解釋,輔之以體系解釋,保護規範論證在前,成為確定「法律上利益」的公式或方法。由此可知,保護規範的全面選擇與綜合考慮謂之「通盤考慮」,在訴訟法部分和實體法部分,本案除了選取直接相關的法條,此外還適用了上位法的「授權條款」、一般立法的「目的條款」,及各「具體執行辦法」的技術操作條款。比照上位法和立法目的,審視本案中行政處分的合法性、明確性,合目的性。

值得深思的是,針對同一事實,本案一審、二審判決理由部分均明確引用了「保護規範理論」,卻得出了截然相反的結論。一審認為,本案幾十位身份各異的原告全部「非相對人」,系爭行政行為其實不具有最終性,僅系前置行政審批,不具有影響權利的直接性;所謂通行便利、日照、景觀、公共設施等環境權均非現實發生的直接損害,以保護規範理論為標準,僅屬於單純「經濟上、感情上」的反射利益。甚至對原告訴求使用了「純屬片面臆測、想像之辭」的表達。兩審行政法院尚且意見不一,可見保護判斷理論確實理解不易。這種彈性和靈活性過大也是保護規範理論備受批判的原因。

劉廣明案中法院強調,對被訴行政行為所依據的行政實體法的解釋,「不宜單純以法條規定的文義為限,而應堅持從整體進行判斷」,即「參酌整個行政實體法律規範體系、行政實體法的立法宗旨,以及做出被訴行政行為的目的、內容和性質進行判斷。」 已經超越了「舊保護規範理論」的範疇,而引入了「新保護規範理論」的方法,體現了我國法治建設中「彎道超車」的後發優勢。

1.主觀公權利與反射利益的區分

根據德國法學基本理論,一切法律領域內都存在主觀法律與客觀法律的區分,公法領域也不例外。從公法上相鄰權、日照權和眺望權,分析日本的日影訴訟與臺北的天際線訴訟分別對保護規範的識別、主觀公權力的確定、以及反射利益的排除,精準擘畫保護規範理論的適用路徑與實務指引。

反射利益(Reflexwirkung)是個人因公法法規而獲得的事實上的利益,這種利益的享有,只是一種事實上的期待和機會。我國臺灣地區「司法院」釋字第546號進一步明確,所謂法律上的利益,係指法律上值得保護的利益,不保護純粹經濟上、情感上或事實上的利益。

單純經濟上、情感上利益,例如:

1)排除「配偶訴訟」:純粹感情上的利益。例如違反廢棄物清理法受處罰,其配偶沒有法律上的利害關係,只有事實上的利害關係。排除了相對人的配偶以配偶身份提起所謂「第三人之訴」,即配偶不得直接自己名義提起行政複議和訴訟。

2)排除「債權人訴訟」:純粹的經濟上利益。例如系爭行政行為是「土地增值稅課稅處分」,訴外人與處分相對人關係是債權人,判決說理中稱,雖然行政行為導致其受到經濟利益上的影響,但是這種影響並非法律上的利益,依保護規範理論,不得提起行政訴訟。

2.保護規範理論:嚴格性與靈活性

嚴格性:判斷標準的法定化客觀化。保護規範理論既有嚴格性也有靈活性。其嚴格的一面在於,保護規範理論必須依賴實定法即「保護規範」,作為串聯判決與實定法「邏輯鏈條」法教義學工具, 有助於行政訴訟法學體系化和法秩序的安定性。保護規範理論提供了一整套有效的理論框架,在可預測性、形式理性方面凝聚最大的共識,實現利害關係判斷客觀化和審理過程理性化。

靈活性:基於個案考慮標準的靈活解釋。保護規範理論作為單一的標準面臨的複雜的世界,既包括建築公法上日照權、景觀權類形形色色的案例,也隨著時代變遷不能靜止化。克服單一性認識,才能充分運用保護規範理論的靈活性。作為「彈性標準」,可以導入反映時代精神和一國特有的政治性和歷史性的價值判斷,只需調整解釋要素和解釋方向從而兼容司法政策和「法官法」(Richterrecht)

適用指引:幾個關鍵問題

在劉廣明案中,最高人民法院不僅首次運用了保護規範理論,而且詳細闡釋了保護規範理論的內涵:「只有主觀公權利,即公法領域的權利和利益,受到行政行為影響,存在受到損害的可能性的當事人,才與行政行為具有法律上的利害關係,才形成行政法上的權利義務,才具有原告資格,才有資格提起行政訴訟」。四個「才」的運用呈現了遞進式的法學思考,也頗具文採,裁判文書不再僅僅停留在「法條重述」,而呈現了精細說理風格,是一次進步。雖然一石激起千層浪,劉廣明案對保護規範論的適用仍限於「點狀突破」。儘管是由最高人民法院作出的,並不當然具有要求下級法院參照適用的效力。甚至劉廣明案本身結論也不是沒有爭議的。下一步的適用中需要注意幾個關鍵問題。

提起行政訴訟的程序合法要件稱為「訴訟權能」(Klagebefugnisse)。保護規範理論是訴訟權能的標準之一。在起訴的審查中,法官就原告訴權有無進行判定,保護規範理論起到了支持標準的作用。具備合法的訴訟權能稱之為訴的適法性(Zulässigkeit)。

至於原告的實體權利是否受到行政行為侵害?是否遭受直接的損失?則待到下一個階段審理階段來判明。審理階段負責審查訴的理由是否具備,這就是德國法上說的訴的理由具備性(Begründheit)。 

二者區別在於,訴訟權利能力又稱當事人能力,是指可以進入訴訟的能力和資格, 可以視為一種程序性權利,是程序啟動要件,不是實體判決要件。對實體請求權的規定在德國聯邦行政法院法第113條「結果除去請求權」(Folgenbesei tigungsanspruch), 也就是實質審理問題,實際蒙受權利侵害的人證成其侵害時才是勝訴權問題。

當前我國對於主觀公權利的討論甚廣,但主要聚焦實體權利問題,保護規範理論則不然,主要是聚焦行政訴訟解決程序權利。

(二)著眼於行政訴訟爭議解決定位,迴避主客觀訴訟之爭

行政訴訟經歷了曠日持久的目的論爭, 關係到行政訴訟的目的、制度定位和價值取向。除了法國以外 都強調主觀訴訟為主,法定的有限的客觀訴訟為補充,特定主體的公益訴訟應用環保等新型問題。德國的客觀訴訟包括具體規範審查之訴、抽象規範審查之訴、機關爭訟。《日本行政案件訴訟法》中的客觀訴訟包括,民眾訴訟與機關訴訟,兩者都旨在對國家違法行為的糾正。臺灣地區「行政訴訟法」在撤銷訴訟之外,第9條規定,「人民為維護公益,就無關自己權利或法律上利益之事項,對於行政機關之違法行為,得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」 儘管法國的行政訴訟特別是「越權之訴」以維持法秩序為首要目的,近年來也經歷了客觀訴訟的主觀化改造。從司法政策角度講,各國客觀訴訟都是採「法定主義」,反映了客觀訴訟的有限性、法定性。

早期對客觀訴訟最極端的堅持,來自德國國家法學家拉班德的巨著《國家學》,他認為「撤銷訴訟沒有當事人」,因為裁判制度的公法意義,不過是「貫徹國家統治權的形式之一。」 也就是說,作為「公權對公權」客觀監督形式的公法訴訟都沒有「真實的原告」,訴訟對象是行政行為客觀違法與否,而不是當事人間權利關係存否。而訴訟法意義上的可爭訟性問題,是真實原告就真實糾紛而提起的救濟程序。事實上,2015年新修訂的《行政訴訟法》,已將第1條修改為,「為保證人民法院公正、及時審理行政案件,解決行政爭議,保護公民、法人和其他組織的合法權益,監督行政機關依法行使職權,根據憲法,制定本法。」解決行政爭議位居權益保護和監督之前,是行政訴訟制度的基本目標。這一制度構造,旨在與純粹的客觀法秩序模式進行切割,強調了行政訴訟從客觀訴訟向主觀訴訟的改造。司法權就其本質是法院就當事人之間的具體紛爭,履行確定法的原理、實施法律救濟的任務,「爭訟性」是司法權行使的必要條件。而行政訴訟的權利保護功能與維持客觀法目的之間的關係不過是一個「重音」(Accent)放在哪裡的問題。

(三)既不擴大也不縮小受案範圍,附帶性解決「濫訴」問題

第二重擔憂,是保護規範理論限制了訴權,淪為治理濫訴的工具 。濫訴防止問題在德國行政訴訟中同樣存在,胡芬(Hufen)教授指出上世紀九十年代對行政訴訟法的修改就是出於為法院「減負」的動因,對「數量負擔」和「質量負擔」予以減輕。審判與行政的分離基於事務分工(Prinzip der Arbeitsteilung)原理,司法機關在法律問題的判斷上更為專業,這不是一種判斷,而是一個客觀事實。但司法權同樣不是隨意行使、沒有邊界的。在德國法上,嚴格的訴訟權能和高密度的司法審查是相互配合、相互關聯的整體。原則上,對個人提起純粹公共利益訴訟的排除,是因為市民不應藉助一個行政訴訟,把自己變成「公共利益的衛士」,並由此把行政法院捲入對公共利益的不同闡釋的衝突中。我國學者也持有同樣的看法,「一方面,公民個人並不是公共利益的適格衛士,另一方面行政法院也不是評價公共利益的最適當的機構」。保護規範理論提供了有力的工具,排除那些低效無益、浪費司法資源的「不適法」訴訟。不適法不是「違法」,而僅僅是與法定條件不一致、不相適應,是一種中性的評價。

因為缺乏統一的理論認識基礎,下級法院沿用中出現理解偏差不到位等「削足適履」現象。例如南京市「王廣賢」案中, 法院對《江蘇省物業管理條例》第4條的解釋,楊金柱訴中國證監會案中, 法院對《中華人民共和國證券法》第3條、第178條進行「意旨探尋」,得出的結論不約而同都是「保護公共利益而不保護個人利益」,這種明顯保守化的「限縮理解」受到了一定的質疑 。拉倫茨認為,來自法教義學的裁判基準在實務界引用中時有修正,也時有誤解, 但規範理解離不開類型化的構造和適用。公法不像民法那樣,會直接、明確的在法律中指出可以具體化到個人的規定。因此,本文擬提出基本的適用步驟以供參考,分為「兩步法」或「三步法」可供選擇:

第一步,首先探求系爭行政法規定是否屬於保護第三人權益之規範,如果答案是肯定的話,進入第二步;

第二步,進一步探求原告當事人是否屬於該法規之保護對象範圍,如果答案是肯定的話,則當事人即有提起訴訟的權能。

如果其中任一步為否定,則訴訟權能喪失。

第一步,確定系爭行政行為依據的法律規範;

第二步,解釋系爭規範是否屬於保護規範;

判斷標準:保護規範理論:從規範中推出不僅保護公共利益,也保護個人利益的目的;

第三步,判斷原告是否屬於系爭規範的保護對象。

 

結 語

知識的實踐價值在於一切理論和思辯都著眼於使用的傾向,以實踐為歸宿。「以我為主,不忘本來,吸收外來,面向未來」,對於行政訴訟的理論發展同樣適用。所有戰術最終都要服務於戰場,只有實踐才能檢驗理論的成色。把握立法和司法中的時代精神(Zeitgeist),可以克服保護規範理論的「水土不服」和「時代感缺失」,縮短理論與實踐的差距,實質化「利害關係」的判斷依據,提供「與時代相符的行政法教義學」

保護規範理論的正確運用的前提和基礎:一方面,要靠成熟的案例指導制度和完善的法律解釋技術。正確理解和恰當運用保護規範理論,高度依賴法官作為解釋主體對於法律規範目的和宗旨的深入認識和對法律規範結構的整體把握,以及對於法學方法論和法律解釋方法的熟練運用。法解釋屬於司法權傳統範圍,是其本質屬性和優勢所在。但法解釋技術的養成離不開法律職業共同體的一致努力,和成熟的判例指導制度的方向指引。旨在「總結審判經驗、統一法律適用」的案例指導制度, 作為我國特色的案例生成制度,應當基於個案但超越個案,對標誌性案例生成的規則進行及時系統化總結,從「就案論案」式的剖析到法教義學的論證。

保護規範理論最深刻的意義,在於貫通了客觀訴訟與主觀訴訟相互獨立且對立的價值觀。保護規範確定的是客觀法規範,屬於客觀的範疇;但確定規範的同時著眼的其實是主觀的權利,屬於主觀的範疇。權利是一方面,權利能否訴諸一定的制度得以實現是另一方面。行政救濟是落實公權利保障的最重要的制度之一,「有權利,就有救濟」才能渠道暢通。公權利以保護規範為基礎,保護規範以權利保護為依歸。保護規範理論或標準,構建了聯繫這二者之前的橋梁,解決了糾紛的「可爭訟性」難題。正本清源的同時,自然而然消除「濫訴」可能性。從主客觀相對立到主客觀相統一,在構建中國特色法教義學中貢獻中國方案和中國智慧。

相關焦點

  • 成協中:保護規範理論適用批判論
    在劉廣明一案中,最高人民法院明確引入保護規範理論,提出「以行政機關作出行政行為時所依據的行政實體法和所適用的行政實體法律規範體系,是否要求行政機關考慮、尊重和保護原告訴請保護的權利或法律上的利益(以下統稱權益),作為判斷是否存在公法上利害關係的重要標準。」在此後的諸多判決中,法院都運用保護規範理論來分析起訴人的原告資格,結果通常都是否定起訴者的原告資格。
  • 成協中|| 保護規範理論適用批判論
    一是行政訴訟的主觀訴訟功能定位,尚需要更充分的論證;二是保護規範理論蘊含的個人主義假定與個人在我國公法上的積極能動的法權地位也不一致;三是保護規範理論的適用可能造成司法保護範圍的限縮;四是保護規範理論適用所要求的基本權利的輻射效力、敏感於權利保障的法解釋技術、高強度的司法審查標準,在我國當下亦難滿足。
  • 趙宏:保護規範理論的歷史嬗變與司法適用
    [1]而在另一些案件中,法院雖未直接提及保護規範理論,但同樣藉助與這一理論具有實質關聯的「主觀公權利」「反射利益」等概念來框定和釐清「利害關係」。[2]因為有相對豐富的法教義支持以及相對確定的思考脈絡,藉由保護規範理論來填充利害關係,相較此前模糊不清的判定基準,顯得更為客觀且具說服力。作為德國現代公法中的一項核心教義,[3]保護規範理論提出至今已逾百年。
  • 劉長興:我國相鄰權規範的綠色解釋——以相鄰採光為例 | 爭鳴園地
    內容摘要相鄰環境利益衝突日益增多,現行法律制度解決方案並不完備,從已有採光權糾紛案例可以看出公法對相鄰環境利益保護的不足,裁判結果並未提供民法保護的可行方案,這反映了相鄰環境利益保護的實踐難題。我國《民法典》僅對我國《物權法》相關制度進行了個別字詞的改動,相鄰權規則並無實質改進。
  • 白雲鋒:保護規範理論反思與本土化修正
    並且,保護規範理論的引入不僅關乎原告資格的確定,其與實體法上的公權利理論相勾連,適用與否、如何適用實際上直接關涉個人權利在公法中的析出路徑(依據規範、公法規範還是整體法規範)與範圍大小(法律權益還是事實權益),因而對其展開廣泛深入討論具有基礎性意義。
  • 保護規範理論:學術、司法的互動與接納
    行政再審裁判書應用保護規範理論引發熱議   在我國行政訴訟中,原告資格一直以來都是一個頗具爭議的問題。由於學界、實務界迄今尚未對「利害關係」形成統一的、明確的詮釋和分析框架,因此,如何通過「利害關係」來劃定我國行政訴訟的原告範圍,就成為司法適用和法律解釋的難題。   為此,最高人民法院在劉廣明訴江蘇省張家港市人民政府案件中做了積極的探索。
  • 趙宏:主觀公權利、行政訴權與保護規範理論
    主觀公權利和訴權分屬於實體法和訴訟法,而在法律操作技術上將二者連接起來的正是保護規範理論。主觀訴訟將撤銷訴訟理解為實體請求權的貫徹手段,這種實體請求權(主觀公權利)是否存立,在德國是藉助保護規範理論來探求的,行政訴權判定因此成為保護規範理論最重要的適用場域。正是在這個意義上,保護規範理論不僅是實體法上主觀公權利的核心基準,同樣與行政訴訟存在著極大的親緣。
  • 國內法域外適用及其應對
    實踐中,外國司法機關有可能會適用該國之外的國家的私法規範甚至公法規範來處理案件。就私法規範而言,在上述例子中,如果爭端在荷蘭法院審理,荷蘭法院就需要適用中國法來處理私人間權利義務關係;就公法規範而言,不少國家國內法院也並不絕對排斥其適用。⑥雖然此時中國法在域外得到外國司法機關的適用並產生法律約束力,但這也不屬於本文所討論的域外適用。
  • 保護規範理論所指稱的法律規範的識別、援引和適用
    具體到許可行為而言,聯立公司的公法義務不僅由有關幼兒園設立許可領域法律規範設定,也由房屋租賃法律規範設定。東城區教委在審批設立許可時,除適用幼兒園設立方面法律規範外,還必須參酌房屋租賃法律規範。如果相關聯的法律規範要求行政機關在做出決定時對某一要素予以考慮,行政機關若不予考慮,又會使第三人「具體且特別」地受到行政決定影響時,即可認為第三人屬於規範保護範圍。
  • 加強和規範案例指導工作 保證法律適用的正確和統一
    該案由最高人民法院副院長陶凱元大法官擔任審判長,明確了商標行政糾紛案件中主張在先姓名權保護需要滿足的條件,申請註冊商標損害在先姓名權的認定標準,以及誠實信用原則對於規範商標申請註冊行為的重要作用。本案的裁判對違背誠實信用原則,惡意損害他人在先權利的商標申請註冊行為態度鮮明,立場堅定。該案判決明確的有關法律適用標準,有利於維護權利人的人格尊嚴,維護公平競爭的市場秩序,淨化商標註冊和使用環境。
  • 2018法學理論研究盤點|行政法學:關注法治實踐 創新理論研究
    針對行政法總則立法的必要性、可行性等問題,眾多學者提出不同觀點,主要集中於行政法典化等方面。有論者提出,行政法典總則具有標明典則依據、導引法典、確立典則指導思想和確立調控領域法律原則等價值,能夠指引行政法典則的規範化。我國當下行政法的法典化具備相應的有利條件,主要表現為行政法律規範的基礎可資利用、行政改革的實踐智慧可資提煉、行政法學理論的發展可資轉化及域外立法的豐富素材可資借鑑。
  • 民法典中的公法規範
    與此同時,民法典中也存在大量公法規範,與私法規範相互影響、彼此配合,共同促成一部「新時代人民權利的宣言書」。  產權保護與徵收徵用  有恆產者有恆心,產權保護是社會主義市場經濟制度的基石。民法典總則編第三條強調民事主體的財產權利受法律保護,任何組織和個人不得侵犯。
  • 趙宏:主觀公權利、行政訴權與保護規範理論:基於實體法的思考 |《行政法學研究》2020年第2期
    關鍵詞:主觀公權利 行政訴權 保護規範理論我國行政審判於2017年納入德國法上的保護規範理論,作為原告資格和利害關係的全新釋解,並嘗試藉此來化解「利害關係」基準過於粗放,無法準確廓清原告範圍,尤其是無法為原告資格的存立提供明確說理的難題。保護規範理論的納入,對於我國行政訴訟原告資格的判定有諸多積極影響。
  • 證券舉報類行政案件中「利害關係」認定的法理評析
    利害關係是申請行政複議或者提起行政訴訟的法定標準。當前,我國行政複議法和行政訴訟法對利害關係的構成要件並未明確規定,實際案件處理中仍需要參考相關理論進行推論判斷。在證券領域,由於證券市場的專業性,準確界定利害關係問題變得更為艱難且容易引發較大爭議。
  • 王天華:主觀公權利的觀念與保護規範理論的構造|本期推薦
    即以行政機關作出行政行為時所依據的行政實體法和所適用的行政實體法律規範體系,是否要求行政機關考慮、尊重和保護原告訴請保護的權利或法律上的利益,作為判斷是否存在公法上利害關係的重要標準。」事實上,即便我們不了解保護規範理論的展開過程,也可以提出許多樸素的疑問。如,「法律」的外延如何確定?是否限定於系爭行政行為所依據的那個行政法規範(所謂根據規範)?「保護」的形態如何理解?是限定於「明確」、「個別」的保護,還是只要落入法律的保護範圍即可?立法者的「(保護)意圖」如何確定?是以立法當時的意圖為準,還是以適用法律時法律所應有的客觀目的為準?等等。
  • 章劍生|| 行政訴訟原告資格中「利害關係」的判斷結構
    其中,保護規範理論或者說保護規範標準,將法律規範保護的權益與請求權基礎相結合,具有較強的實踐指導價值。即以行政機關作出行政行為時所依據的行政實體法和所適用的行政實體法律規範體系,是否要求行政機關考慮、尊重和保護原告訴請保護的權利或法律上的利益(以下統稱權益),作為判斷是否存在公法上利害關係的重要標準。
  • 「盈科·上社法學講壇」第三十一講:保護規範理論的適用困境及其紓解
    2017年最高院在「劉廣明案」中引入保護規範理論,使得該問題迎來了破局的契機。接下來,何源博士著重介紹保護規範理論的概念及其理論來源,作為外國法上的舶來品,保護規範理論有利於解決我國利害關係標準的模糊性和不確定性問題。但是,該理論在我國的適用存在「先天不足、後天不良」的困境。在規範目的解釋層面,難以區分公共利益與私人利益,導致規範目的解釋方法不確定。
  • 姓名權行使的公法權利屬性
    其中「假冒他人姓名,例如假冒他人姓名盜取上學機會」之解釋,其思想來源可追溯到2001年備受矚目的「齊玉苓案」,在該案中,當事人失去原本應當獲得的受教育機會,都被法院認定是其姓名權受侵犯的結果。司法實踐中民法姓名權所受到的保護範圍及力度之大,由此可見一斑。 至於民法姓名權的理論研究狀況,與司法保護相比亦毫不遜色。
  • 關於審理行政案件適用法律規範有關問題
    在參照規章時,應當對規章的規定是否合法有效進行判斷,對於合法有效的規章應當適用。(二)根據立法法、行政法規制定程序條例和規章制定程序條例關於法律、行政法規和規章的解釋的規定,全國人大常委會的法律解釋,國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋,人民法院作為審理行政案件的法律依據;規章制定機關作出的與規章具有同等效力的規章解釋,人民法院審理行政案件時參照適用。
  • 王天華:有理由排斥保護規範理論嗎?|《行政法學研究》2020年第2期
    而李、成兩教授的論證中包含著兩個基本判斷和兩個核心論據。兩個基本判斷是:第一、保護規範理論有高度的不確定性;第二、保護規範理論限制行政訴權。兩個核心論據是:第一、我國行政訴訟是客觀訴訟,而保護規範理論適於主觀訴訟;第二、保護規範理論所立足的法律思想不符合我國憲法精神。二、保護規範理論是否有高度的不確定性?