本文轉自華夏桃李資本，作者北京通商律師事務所合伙人龔成
編者按：2019年3月15日，十三屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國外商投資法》（「《外商投資法》」），《外商投資法》將自2020年1月1日起生效實施。《外商投資法》生效後，將取代改革開放初期即制定的運行已久的「三資企業法」（即《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》），成為我國外商投資領域的基礎性法律。《外商投資法》所樹立的內外資一致的國民待遇原則，以及反覆強調的對於投資促進和投資保護、智慧財產權保護，都是國內和國際社會所期待的內容。
為此，華夏桃李資本特邀請北京通商律師事務所合伙人龔成律師為大家深度解讀教育圈所關注的《外商投資法》。
本文將從以下幾方面對教育圈所關注的《外商投資法》進行解讀：
教育企業與負面清單
VIE架構的留白
三資企業法廢止帶來的變化
也許很多教育培訓行業的創業者對於《外商投資法》乃至我國的外資監管體系還沒有更多的認識和接觸，但是，對於已經接受了境外投資、或者有境外資本市場理想的企業，都一定要十分關注《外商投資法》生效後給整個外資環境帶來的變化。顯然，《民辦教育促進法》及相關配套法規對於教育產業的影響是基於行業運營層面的，而《外商投資法》及未來的相關配套規定，則將對教育培訓企業境外資本化道路產生影響。
在目前《外商投資法》通過頒布之時，已有眾多文字從共性角度討論我國外商投資法律的變化和挑戰，而本文僅就其與教育培訓企業的聯繫予以簡單提煉，以求教育行業內的朋友可以更有效率的結合自身情況，對未來進行展望和關注。
教育企業與負面清單
《外商投資法》在外資管理模式上發生了根本性的改變，明確了通過「國民待遇」和「負面清單」進行管理的思路，以「國民待遇」為一般化，以「負面清單」為特殊化。因此，對於負面清單的關注將超過以往。
參考2018年版的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》，對比2017年首次提出的負面清單及之前適用的外商投資產業指導目錄，並聯繫政府各項放開市場準入等政策，我們發現對外資的限制正在逐年的減少。
目前執行的負面清單僅有48項，其中涉及教育的有兩項，分別為「37. 學前、普通高中和高等教育機構限於中外合作辦學，須由中方主導（校長或者主要行政負責人應當具有中國國籍，理事會、董事會或者聯合管理委員會的中方組成人員不得少於1/2）。」 以及「38. 禁止投資義務教育機構、宗教教育機構。」；涉及線上教育培訓企業經營方式的有一項「26. 禁止投資網際網路新聞信息服務、網絡出版服務、網絡視聽節目服務、網際網路文化經營（音樂除外）、網際網路公眾發布信息服務（上述服務中，中國入世承諾中已開放的內容除外）。」。
根據我們理解的監管思路，一方面對於一般外資行業給予明確的國民待遇是放鬆及開放，與之對應的，對於負面清單中的行業，將可能採取更為嚴格和規範的管理，以樹立新的外資管理模式的嚴肅性。為了加強負面清單的操作性，也使得《外商投資法》中所提出的國民待遇大原則大思路有所落實而不是令國內外各方觀望乃至失望，影響深化改革的進程，可以預想相關的監管部門將圍繞負面清單的內容做足文章。無論是教育部門還是信息管理部門、文化部門，對於涉及到負面清單的內容，可能會從現在模糊處理的方式變為更規範化的標準管理。
對於義務教育階段，監管機構的一貫要求是禁止外商投資的，負面清單也延續了這樣的規定。但是我們也能注意到一些試圖通過各種方式突破底線的結構，以期望能在整體境外上市結構中包含一定程度的義務教育屬性。但是，隨著《外商投資法》及負面清單配套規定的豐富，對於禁止類的負面清單投資將有著重大風險，其面臨嚴肅監管的可能性提升了。
對於高中、獨立學院等合作辦學範圍內的賽道，境外資本市場亮相將無疑承受更大的壓力，之前兩三年集中上市所帶來的一些經驗有可能在負面清單監管加強的背景下需要調整。
對於線上各賽道的教育培訓企業，則期待明確監管帶來的變化，一方面其經營方式是否屬於網際網路負面清單可能需要明確，另一方面，是否屬於負面清單將可能對其境外上市結構產生影響。
因此，無論是現在還是未來的三至五年，我們都應該關注負面清單的變化以及基於《外商投資法》對於負面清單管理力度的變化。
VIE架構的留白
VIE（Variable Interest Entities）架構，即通過實際控制人返程投資設立外商獨資企業，再通過協議控制的非股權控制方式，對境內運營實體進行控制並合併報表的結構，廣泛採用在眾多美國和香港的教育類上市公司中，也幾乎是所有希望在境外上市的教育培訓企業在搭建境外架構時的選擇之一。然而，對於VIE架構本身，到底於外商投資領域處於何種地位，我國現行並沒有明確的法律法規對此進行規定，即使是剛剛生效的《外商投資法》對此問題依然選擇了暫時迴避。
在2015年商務部《外國投資法（草案徵求意見稿）》中，首次試圖提出並明確VIE架構在外商投資領域的定位，提及了協議控制及實際控制人判斷的標準，準備將VIE架構明確納入外商投資管理的體系，並由此引起了境外資本市場的高度關注。隨後幾年，幾乎所有的VIE架構企業在IPO招股書中都會或多或少的討論《外國投資法（草案徵求意見稿）》的可能帶來的影響，試圖採用VIE架構去規避外商投資產業限制的企業都感受到了壓力。
或許是由於VIE架構監管的複雜性和爭議性，也由於外資立法的緊迫性需要，在隨後《外商投資法》（草案）及最終通過的《外商投資法》中，立法者均迴避了這一棘手且可能影響廣泛的問題，轉而採用「外國投資者通過法律、行政法規或者國務院規定的其他方式在中國境內投資」的兜底方式，給未來的監管留下口子。
因此，採用VIE架構的教育培訓企業，必然會關注監管的博弈將會何時「靴子落地」。不可否認的是，2015年《外國投資法（草案徵求意見稿）》中對於將VIE架構「浮出水面」給予明確監管的思路，是立法者內部的一種強烈聲音。即使因為《外商投資法》迅速出臺的需要而採取了暫時迴避態度，但立法者流露出的監管方向依然需要重視。是否明確將VIE架構視為外商投資，以及在何種情況下判斷外商投資，成為VIE架構可行性的一個生死點。
尤其在2018年10月發布的《民辦教育促進法實施條例（送審稿）》中存在「外方為實際控制人的社會組織不得實際控制實施義務教育的民辦學校」及「不得通過兼併收購、加盟連鎖、協議控制等方式控制非營利性民辦學校」等涉及「實際控制人」和「協議控制」的說法，以及，中共中央、國務院2018年11月發布的《關於學前教育深化改革規範發展的若干意見》中存在「利用可變利益實體、協議控制等方式控制國有資產或集體資產舉辦的幼兒園、非營利性幼兒園」的說法，這樣的立法傾向被普遍認為是對2015年《外國投資法（草案徵求意見稿）》中監管思路的回應，並且這種回應首先出現在教育培訓行業中，而不是增值電信或網際網路領域，哪個領域更可能放鬆，哪個領域更易受監管，其傾向性是值得思考的。
因此，基於對《外商投資法》各種操作細則的預期，我們應該對此有心理準備，監管的到來應該只是時間問題。
從另一個角度來說，目前以VIE架構在海外上市，尤其在香港市場，會要求最小範圍內適用VIE架構，如果沒有十分明確的理由（外資限制），使用VIE架構的合理性將受到質疑。《外商投資法》強調了通過負面清單進行管理，對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。如果教育培訓企業本身的業務並不在負面清單中，則在如此明晰的法律規定下，再採取VIE架構，將有可能無法說服境外監管機構其合理性必要性。
可以預見的是，隨著通過負面清單管理的思路深化，負面清單內容的解釋將越來越明確並有法可依，在各方的期待和國內外需要的壓力下，模糊隨意解釋的情況將越來越少，所以，對於各條賽道內的教育培訓企業，專注線下的企業將需要關注以VIE架構上市的可行性，即使是線上企業，也應當尤其關注網際網路領域負面清單管理的細節實踐，理解負面清單的真實範圍。
三資企業法廢止帶來的變化
《外商投資法》於2020年1月1日起生效的同時，三資企業法將同時廢止，《外商投資法》第42條規定，對於已設立的外商投資企業，在五年內可以就保留原企業組織形式。這意味著眾多三資企業需要在五年過渡期內完成組織機構調整的工作。三資企業法中對於企業的最高權力機構設定，分配形式等，都有著與現行《公司法》不同的規定，其調整將帶來大量的工作同時，也可能帶來各方的新一輪博弈。
於教育培訓行業來說，首先比較特殊的是基於《中外合作辦學條例》而設立的企業。這類企業一方面需要滿足合作辦學相關要求條件，一方面往往採用中外合作企業或合資企業的形式，對於管理組織機構及資產投入、退出均有特殊要求。那麼在過渡期內，如何由合作各方修改並協調與《公司法》要求不一致的約定，將成為複雜的問題。
對於採用境外投資者直接投資而設立的中外合資企業，將不可避免的涉及與境外投資者就組織機構權利分配、董事會議事方式、股權轉讓原則等問題重新討論。
對於已經搭建了境外架構的教育培訓企業，尤其是VIE架構，其承擔境內外聯繫樞紐而設立的外商獨資企業由於通常系香港獨資，結構簡單，其受到五年過渡期的影響較小。
結語
外商投資三法合一的方向已經準備多年，自2015年商務部公布《外國投資法（草案徵求意見稿）》後，業界就討論多年的外資三法合一，促進外資發展及平定保護有眾多意見且充滿期待。2018年《外商投資法（草案）》提交人大初審後，僅數月時間就成文通過，足可見立法部門希望迅速出臺的願望。
從2015年《外國投資法（草案徵求意見稿）》共計一百七十條的複雜規定，到目前《外商投資法》總共四十二條的「簡約」規定，意味著《外商投資法》力求作為基礎性法律而僅進行原則性的規定，在複雜的市場環境中求同存異，減少一次性立法帶來的衝擊，將更多的空白之處留給後續配套法規去調整，比如上述的VIE問題，比如本文未多涉及的外資併購、跨境換股及外匯管理問題。這樣，一方面適應了快速出臺的國內外環境要求，另一方面給很多具體問題如何解決留下了時間和調整餘地。
可以預見，在2020年《外商投資法》生效前後，甚至在五年過渡期的較長時間裡，相關國家立法及監管機構將針對《外商投資法》頒布若干更為細緻的、更為有操作性的細則，在整體上改變三資企業法時期的很多管理思路和操作方式。從2015年《外國投資法（草案徵求意見稿）》的出臺引起資本市場的重點關注，到今年一部有眾多留白的《外商投資法》落地通過，未來的幾年對於外資領域的眾多問題將是相當關鍵的時期，我們將拭目以待。
北京市通商律師事務所 合伙人龔成
主要業務方向：資本市場、私募股權融資、外商直接投資及一般公司業務
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