——基於《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第二款之規定
2016年4月，最高人民法院、最高人民檢察院發布《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十六條第二款規定：「特定關係人索取、收受他人財物，國家工作人員知道後未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。」對上述規定的理解和適用，自發布以來在理論上和實務中均存在分歧。例如國家工作人員與特定關係人是否構成受賄罪的共犯；該司法解釋規定是否擴大了受賄罪構成要件範圍；如果特定關係人是國家工作人員，具備受賄罪的主體身份，當兩個身份高度重合時，該如何適用。筆者藉此機會嘗試對上述問題發表幾點淺見，以期為理解和適用《解釋》第十六條第二款之規定提供有益參考。
一、國家工作人員與特定關係人是否構成受賄罪的共犯
筆者認為，在該《解釋》第十六條第二款的語境下國家工作人員的職權在共同受賄過程中事實上起到了核心的重要作用，國家工作人員業已成立受賄罪，而特定關係人在受賄過程中又分擔了實行行為，因此應當成立受賄罪的共犯，而不是利用影響力受賄罪。
詳言之，特定關係人與國家工作人員通過彼此會意而具有受賄的共同故意。特定關係人在將索取或收受他人財物告知國家工作人員之前，兩者既無通謀，亦無犯意聯絡，但在告知國家工作人員之後，就需要進行特殊考慮，國家工作人員對特定關係人索取或收受他人財物的行為知情後，結果未將財物退還或上交，則可認定其明知財物與職權的交換性並對此予以認可，且與特定關係人在索取或收受賄賂以及為請託人謀取利益這一點上至少以默示的方式達成了共識，因而應當認定特定關係人與國家工作人員具備了受賄的共同故意，加之具有收受財物的實行行為，兩者就已經成立受賄罪的共犯。
當然，需要注意的是，在大多數場合，應當綜合受賄故意、職務行為、取財行為以及賄賂歸屬等因素對受賄共犯的核心角色進行判斷，從而確定屬於何種犯罪的共犯，以避免失之形式與片面。如果特定關係人在事中知道請託人向國家工作人員送財物是受賄行為，而採取了實際的中斷行為，儘管最終可能未制止國家工作人員的受賄行為，一般也不應將其定性為共同受賄。倘若特定關係人在整個過程中僅僅是接受請託人的財物，確未參與其他任何行為的，通常不宜認定其為國家工作人員受賄的共犯。
二、《解釋》第十六條第二款擴大了受賄罪構成要件範圍
所謂「事後受賄」是指國家工作人員事前實施某種職務行為，客觀上為他人謀取了利益，但事前並未與他人約定，只是事後他人為表示感謝而向國家工作人員交付財物，國家工作人員知道該財物系他人對此前履職行為的報酬而不當收取的行為。
「事後受賄」排除事先約定事後受賄的情形，此種行為不適用本文所探討的情形，而是典型的受賄行為。這點在《最高人民法院關於國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休後收受財物行為如何處理問題的批覆》中也可窺見一二：「國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，並與請託人事先約定，在其離退休後收受請託人財物，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。」
準確的說，《解釋》第十六條第二款對於國家工作人員的受賄故意的認定，是一種在事後對於國家工作人員受賄故意的擬制，該條規定與《解釋》第十三條第一款第（三）項「具有下列情形之一的，應當認定為『為他人謀取利益』，構成犯罪的，應當依照刑法關於受賄犯罪的規定定罪處罰：（三）履職時未被請託，但事後基於該履職事由收受他人財物的。」相同，都是在事後對於國家工作人員受賄故意的推定。而理論界對《解釋》第十三條第一款第（三）項認定是擴大了受賄罪構成要件範圍，因此筆者認為《解釋》第十六條第二款也擴大了受賄罪構成要件範圍。
當然對於是否擴大受賄罪構成要件範圍，學界持有不同的觀點。其中否定說如張明楷教授認為，事前有約定的事後受財與事前沒有約定的事後受財只是形式不同，沒有實質區別。因為就主觀故意而言，只要行為人認識到他人交付的財物是對自已職務行為的不正當報酬，就完全可能成立受賄罪。張明楷教授持一種當然解釋的觀點，認為事後受賄與一般受賄沒有實質差別，將事後受賄行為認定為受賄罪不存在刑法擴張受賄罪構成範圍的問題。當然張明楷教授本人承認國家工作人員依法正當履行職務後，獲利者事後經過一段時間才給予國家工作人員以財物，雖然國家工作人員依然成立受賄罪，但財物與職務行為的密切程度明顯下降。
肯定說如陳興良教授認為，在事後受賄的情況下，國家工作人員在客觀上具有利用職務上的便利收受他人財物的行為，主觀上具有明知該財物是其職務行為的對價而收受的主觀故意，但卻沒有為他人謀取利益並以之作為收受他人財物的對價的意圖。這是因為，在收受財物的時候，職務行為已經實施完畢，而實施職務行為之時，並沒有預想到以此作為他人交付財物的對價。因此，即使在客觀上已經實施了為他人謀取利益的行為，國家工作人員主觀上也不可能產生為他人謀取利益以此作為交付財物的對價意圖。並進而認為，按照《解釋》這一規定，實際上是將刑法對受賄罪所規定的為他人謀取利益要件取消了，因而不適當地擴張了受賄罪構成要件範圍，與罪刑法定原則之間存在一定牴牾。
筆者贊同肯定說的觀點。《刑法》第三百八十五條明確地將為他人「謀取利益」作為受賄罪的成立條件。因此上述的對價必須達到使行為人產生為他人謀取利益的意圖或者為他人實際謀取利益的程度。刑法原文也能得出，國家工作人員在實施職務行為時需要與「為他人謀取利益」具有現實關聯性的結論。
而事後受賄的情形，國家工作人員在行使職權時，可能根本不知或無法預期行賄人的存在，因而其實施先前職務行為時不存在與「為他人謀取利益」的任何主觀聯繫。當行為人在事後收受他人財物時，「為他人謀取利益」的行為早已完成，即便是行為人認識到其收受的財物是先前正常職務行為的酬謝，仍難以認為其行使職務時有任何「為他人謀取利益」的因素，因此兩者是並不具有關聯性。因此筆者認為肯定說的觀點在邏輯上更嚴謹，《解釋》明確事後受賄行為可構成受賄罪，是擴張性了受賄罪構成要件範圍。
三、如果特定關係人是國家工作人員，具備受賄罪的主體身份，當兩個身份高度重合時，該如何適用
對於這個問題的思考源於筆者代理的一起受賄案件。國企集團董事長甲與該國企總經理乙是情人關係，集團下屬負責人丙分別給甲與乙人民幣250萬元。甲對乙收受款項事前、事中並不知情，直到收受款項幾個月後，乙才將此事告知甲。甲雖先前客觀上為丙提供幫助、謀取利益，但完全是甲的正常履職行為，且甲與丙無事先約定，因此公訴機關指控即使乙未在事前、事中與甲有犯意聯絡，但乙是被告人甲的特定關係人，依據《解釋》第十六條第二款的規定，甲事後對此事知情卻未退還或上交，則對乙收受的250萬具有受賄的主觀故意，由此被告人甲要對乙收受的250萬承擔刑事責任。
筆者認為公訴機關的思路極為不妥。通過上述的案例可知，本案中的特定關係人乙不僅是國家工作人員，更是國企集團的高層，從證據能看出，下屬公司報批的各種項目的審核，乙也有表決權，公訴機關忽略了乙雖是刑法層面的特定關係人，但更重要的身份是國家工作人員，丙實質在向乙行賄的事實。
更進一步講，此時的國家工作人員甲對特定關係人乙收受財物知情後並沒有退還或者上交的義務。對於國家工作人員受賄實行行為的認定，以不作為的角度切入，會認為國家工作人員對其他國家工作人員收受財物知情後由於未退還或上交財物，構成不作為形式的受賄罪。但這種以不作為進行論證的進路並不暢通，有悖於罪刑法定原則。
本案中乙是國企集團的總經理，是國家工作人員，具備受賄罪的主體身份，丙是作為集體下屬公司負責人向兩位高管行賄，司法機關不能為了嚴懲而恣意妄為，本末倒置。乙作為一個獨立責任主體，收受丙給予的好處為其謀利，不能恰好因甲與乙是情人關係，就依據《解釋》第十六條第二款的規定讓甲承擔與其毫不相干的責任，而應當由乙承擔責任。因此筆者認為，當兩個身份高度重合時，究竟是否適用《解釋》第十六條第二款之規定，應當從證據出發，當證據無法排除合理懷疑時，應當根據有利於被告人原則，不能認定甲對此承擔責任。
四、結語
筆者深知該條款的出臺使得我國反腐的刑事法網更趨嚴密，對受賄罪的司法適用具有重要意義，對我國的反腐敗鬥爭極為重要。但該條款仍然存在諸多疑惑之處亟需釐清，需要對其具體內在意涵加以詮釋分析，從而促進司法實踐的準確適用。從而達致對賄賂犯罪刑法規範精準解讀的目標，並努力促進我國賄賂犯罪司法適用邏輯與刑法公眾認同的最終形成。