新聞來源：正義網
根據刑法第三百九十九條第四款和2016年兩高《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱「2016年兩高司法解釋」)第十七條的規定,除徇私枉法罪等四個特定罪名,受賄後瀆職又構成犯罪的,應當數罪併罰。雖然數罪併罰的原則已經明確,但有觀點認為,瀆職犯罪即受賄罪犯罪構成要求的「為他人謀取利益」;那些要求「徇私」情節的瀆職罪,例如徇私舞弊不移交刑事案件罪,受賄犯罪即是「徇私」,因此,數罪併罰有違禁止重複評價原則。
筆者認為,綜合理論觀點、「為他人謀取利益」與「徇私」的構成要件作用,以及受賄罪與瀆職罪的評價內容進行分析,兩罪並罰不違反禁止重複評價原則。
「為他人謀取利益」的實行行為是受賄罪構成要件之外的行為,並罰不會重複評價
首先,依據「為他人謀取利益」要件性質的主要觀點學說,數罪併罰未重複評價。對「為他人謀取利益」的構成要件性質,當前主要有主觀構成要件說和新客觀構成要件說兩大觀點。以陳興良教授為代表的主觀要件說認為:「為他人謀取利益」只是行賄人與受賄人之間就貨幣與權力交換達成的一種默契,是受賄人的一種心理狀態,屬於主觀要件的範疇。承諾是主觀要件的客觀徵表,就實質而言,「為他人謀取利益」是主觀要件而非客觀要件。與之相對,以張明楷教授為代表的新客觀要件說則認為:「為他人謀取利益」是客觀要件,其內容的最低要求是許諾為他人謀取利益。許諾本身是一種行為,客觀上形成以權換利的約定。依據主觀要件說,「為他人謀取利益」的實行行為不是受賄罪構成要件,僅是意圖的實現。因此,「為他人謀取利益」實行行為構成瀆職罪的,與受賄罪並罰不會重複評價。而根據客觀說,「為他人謀取利益」的實行行為也不是受賄罪構成要件,因為承諾行為已達到「為他人謀取利益」的最低構成要件要求。當實行行為超出最低要求構成瀆職罪時,就超出了受賄罪犯罪構成和評價範圍。
總體而言,雖然兩種學說有分歧(筆者更同意客觀要件說),但均是基於法律和司法解釋的教義學分析,均承認「為他人謀取利益」不要求有實行行為,實行行為是受賄罪構成要件之外的行為,因而都能得出未違反重複評價的結論。
其次,「為他人謀取利益」的實行行為超出「權錢交易」對價關係定義的最低要求。2016年兩高司法解釋第十三條規定:「為他人謀取利益」包括:(一)實際或承諾為他人謀取利益;(二)明知他人有具體請託事項;(三)履職時未被請託,但事後基於該履職事由收受他人財物的。收受上下級關係的下屬及具有行政管理關係的被管理人員的財物三萬元以上,可能影響職權行使的,視為承諾為他人謀取利益。可見,「為他人謀取利益」不要求有現實行為去實現行賄人期待的利益,不論是實行行為、承諾行為還是純粹的客觀履職行為,只要客觀上產生「權錢交易」,就構成受賄。因此,「為他人謀取利益」這一要件的核心作用是對受賄行為的性質進行界定,強調職務與財物之間的對價關係,對價關係成立,則構成要件具備。實際上,主觀要件說以「為他人謀取利益」意圖的存在來定義對價關係,客觀說則以「為他人謀取利益」的承諾行為定義對價關係,對兩者而言,實行行為均超出對價關係定義的最低要求,進而超出了受賄罪犯罪構成,如果構成瀆職罪,與受賄罪並罰當然不會重複評價。
最後,受賄罪與瀆職罪各自評價的內容不同。雖然刑法修正案(九)將受賄罪的定罪量刑模式修改為數額加情節,但總體而言,受賄仍屬於貪利型職務犯罪。受賄罪主要評價「非法收受他人財物」行為的賄賂性質和數額的大小,很少評價「為他人謀取利益」實行行為本身的性質及造成的後果,而這種行為的性質及其後果恰是瀆職罪的主要評價內容,這種差別既體現了「為他人謀取利益」在受賄罪犯罪構成中定義對價關係的功能作用,也決定了數罪併罰一般不會重複評價。但應注意例外情形。
2016年兩高司法解釋第一條第三款將「為他人謀取不正當利益,致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的」作為「其他較重情節」,以降低入罪數額標準或者加重處罰。該情形實際上將瀆職罪的客觀行為及後果也囊括在內,此時,如果同時構成受賄罪、濫用職權罪,則可能會出現重複評價。
筆者認為,如果受賄數額不滿3萬元,而濫用職權行為構成犯罪,則在受賄罪和濫用職權罪中擇一重處罰。如果同時構成受賄罪和濫用職權罪,則數罪併罰,但受賄罪不能再適用法定刑加重情節。
「徇私」是主觀構成要件,並罰不會重複評價
刑法有些罪名的犯罪構成要求特定的主觀要素(目的或動機),但這些要素存在於內心即可,不要求具有與之對應的客觀事實。例如,傳播淫穢物品牟利罪、以營利為目的聚眾賭博的賭博罪,牟利或營利目的的存在是犯罪成立的前提,但不要求被實現,這種特定的要素理論上稱之為主觀的超過要素,屬於主觀構成要件。在「徇私」類的瀆職罪中,「徇私」是動機,「徇私」體現瀆職行為的主觀惡性,是瀆職罪成立的主觀違法性依據,瀆職行為是在徇私情、私利的背景下實施的客觀行為。「徇私」不要求私情、私利的實現,是主觀的超過要素,因此,受賄罪作為動機的客觀實現,不在瀆職罪的評價範圍內,瀆職罪與受賄罪在客觀行為上相互獨立,並罰不會重複評價。如果把「徇私」理解為客觀行為,將受賄行為評價為「徇私」,則瀆職罪就會包含受賄罪,出現輕罪包含重罪的情況,這顯然不恰當。
以上是基於「徇私」作為普通構成要件的分析,同理,如果作為加重構成要件,並罰也不會重複評價。刑法第三百九十七條第二款規定,國家機關工作人員徇私舞弊犯濫用職權、玩忽職守罪的,應加重處罰。符合上述規定,同時構成受賄罪的,也應在加重處罰的前提下數罪併罰。
另需注意的是,一直有觀點認為,根據刑法第三百九十九條,司法工作人員徇私枉法後受賄的,從一重處罰,因此受賄後徇私舞弊犯瀆職罪的,也應擇一重處罰,以免重複評價。但據本文分析,徇私枉法後受賄的,即使數罪併罰也不存在重複評價的問題。而且,刑法第三百九十九條是針對司法工作人員這一主體的特殊規定,其包含的罪名不僅有徇私枉法罪,還有民事行政枉法裁判罪,以及執行判決裁定失職罪、濫用職權罪,這些罪名的罪狀並不是都有「徇私」構成要件。相比之下,刑法第九章中,其餘要求以徇私情節作為構成要件的瀆職罪,並未規定從一重處罰。因此,第三百九十九條是特殊規定,不可類推適用。
(作者單位:天津市人民檢察院第二分院)
【來源：煙臺市人民檢察院】
聲明：轉載此文是出於傳遞更多信息之目的。若有來源標註錯誤或侵犯了您的合法權益，請作者持權屬證明與本網聯繫，我們將及時更正、刪除，謝謝。 郵箱地址：newmedia@xxcb.cn