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職務犯罪中數罪併罰是否能適用緩刑
作者：彭歆（廣東法納川穹律師師事務所 ），來源：職務犯罪研究
2017年6月-7月，法納刑辯團隊針對598件全國抗訴受賄案件進行了具體的分析，並出具了相關的大數據報告。在這次大數據報告中，有一組數據引起了筆者的注意，那就是緩刑案件。
在這次統計的抗訴受賄案件中，檢察機關的抗訴理由五花八門，歸納起來主要是量刑畸輕、受賄數額認定有誤、自首認定有誤、認定無罪或他罪有誤等等，但是上述所有的抗訴理由都可能出現在緩刑抗訴案件中。也就是說，檢察機關認為上述認定錯誤導致了原審法院最終適用緩刑錯誤，抗訴要求二審法院撤銷緩刑判決。
那麼，檢察機關基於緩刑的抗訴效果如何呢？根據我們的統計，抗訴前一審法院判處緩刑的比率為19.2%，而抗訴後的緩刑率為13.4%，在數據上來看通過抗訴使得緩刑率直接下降了5.8%。
然而在這次統計中，抗訴後判處緩刑的共有80宗案件，而原審為緩刑，經抗訴後仍維持緩刑的案件為42宗，其餘38宗是原審為無罪或免於刑事處罰，經抗訴後改判為緩刑。那麼實際上，原審中115個緩刑案件，最終維持緩刑判決結果的僅僅只有42宗，減少了將近65%。
雖然這僅僅是受賄罪的抗訴案件，但從中可以看出公訴機關與審判機關在緩刑適用中存在不小的分歧，而其中分歧最大的在於當被告人犯有數罪時，是否能夠適用緩刑的問題。
97年《刑法》第92條是對緩刑適用的基本規定，即「根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現,適用緩刑確實不致危害社會的, 可以宣告緩刑。」學理界一般將該條規定理解為「緩刑適用的實質條件」,也就是說緩刑的適用需要法官根據實際情況進行實質判斷。
因此，在犯罪中如出現數罪併罰情節，是否能適用緩刑，光從上述法律規定中並無明文規定，要求審判者根據案件情況予以考量。回到職務犯罪領域，緩刑的適用比率較高，引起了學界的紛紛討論，大部分聲音都認為應當收緊緩刑的適用，特別在數罪併罰的案件中。
1998年，最高人民法院頒布了《關於對貪汙、受賄、挪用公款犯罪分子依法正確適用緩 刑的若干規定》(法發[1996] 21 號)第 3 條(四)規定「屬於共同犯罪中情節嚴重的主犯，或者犯有數罪的」不予適用緩刑。也就是說，最高院通過頒布司法解釋來規範了職務犯罪中數罪併罰情況的審判標準，即「一刀切」均不適用緩刑。
但是有意思的是，就在最高法院頒布上述司法的同年，最高人民檢察院「法律政策研究室關於對數罪併罰決定執行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復函」([1998]高檢研發第16號)中批示：「對於判決宣告以前犯數罪的犯罪分子，只要判決執行的刑罰為拘役、三年以下有期徒刑，且符合根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的案件，依法可以適用緩刑。」
雖然最高檢的復函是以內部部門名義發出的，內容也僅僅是對職務犯罪中數罪併罰適用緩刑問題的法律理解，法律位階上算不上司法解釋，因此在審判過程中無法作為正式法律淵源來引用。但是這足以看出，檢察機關與審判機關在數罪併罰的職務犯罪中是否適用緩刑存在分歧。
2010年頒布的《刑法修正案（八）》第十一條：將刑法第七十二條修改為：「對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。第十二條：將刑法第七十四條修改為：「對於累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。」
從刑修（八）規定來看，適用緩刑需按照具體案情來判斷，唯一標準即為罪責刑相適應，而且刑法並未禁止數罪併罰的情況不適用緩刑，因此從法律層面上看，數罪併罰與緩刑之間並未任何必然的相關性。那麼這樣看來，98年最高法的司法解釋中一刀切的處理方式並不符合刑修（八）的精神，反而最高檢內部部門的刑法理解較為切合新法。
不過實際上，這個分歧並未造成檢法兩家直接對立抗衡的局面，畢竟在司法實踐中檢察機關因為法院應宣告緩刑而未宣告緩刑進行抗訴的非常罕見。只是兩高對此意見不一，多少讓人覺得無所適從，特別是給犯罪嫌疑人及其辯護人帶來了法律適用上的混亂。而這個分歧自刑修（八）頒布的兩年後似乎得到了解決。
2012年8月8日，最高院、最高檢聯合發布了《關於辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免於刑事處罰若干問題的意見》（以下簡稱「兩高意見」）。在短短的五條意見中，兩高就職務犯罪中如何適用緩刑和免於刑事處罰的問題作出了統一的規定，將數罪併罰等情形在內的八種常見情節規定為「一般不適用」緩刑和免於刑事處罰。乍一看，這個司法解釋的規定似乎與刑法修正案（八）有衝突，畢竟刑修（八）中規定的絕對禁止緩刑的只有累犯和犯罪的首要分子，而兩高意見似乎在沿用最高法院在1998年「一刀切」的老路子，雖然這在實際辦案中更容易把握和實施。但是實際上，「兩高意見」在八大情節不適用緩刑的規定中用詞較為嚴謹，即職務犯罪中存在數罪併罰在內的八種常見情節的，「一般不適用」緩刑。也就是說，有一般自然有例外。
「兩高意見」第五條：「對於具有本意見第二條規定的情形之一（即八大情節），但根據全案事實和量刑情節，檢察機關認為有必要適用緩刑或者免於刑事處罰並據此提出量刑建議的，應經檢察委員會討論決定；審理法院認為確有必要適用緩刑或者免於刑事處罰的，應經審判委員會討論決定。」
這個規定就是「一刀切」的例外條款。遺憾的是，這個例外規定過於籠統，檢法兩家判斷案件是否適用緩刑的標準是「根據全案事實和量刑情節」，並增加了一個內部審核流程，即經檢委會或審委會討論決定。於是，司法實踐中開始頻繁出現檢察機關對法院在職務犯罪案件數罪併罰後仍適用緩刑進行抗訴，原本並無實際對抗的檢法，因為這個籠統的規定開始了新的爭論。
本次受賄罪抗訴案例中，在緩刑抗訴案件中超過25%的案件檢察機關的抗訴理由是，一審法院在數罪併罰案件中宣告了緩刑，並都引用的「兩高規定」的第二條，即數罪併罰的案件一般不適用緩刑。為進一步研究數罪併罰案件在職務犯罪案件中適用緩刑的情況，筆者又查閱了近百份職務犯罪類抗訴案件判決，發現以下適用的具體情形：
我們先來看兩個案例。
案例一，（2017）吉02刑終48號張某某受賄罪一案。
2010年至2014年期間，張某某擔任招生委員會辦公室信息管理員期間，利用職務便利，採取弄虛作假的手段，徇私舞弊，先後為14名考生篡改中學成就，幫助這14名本未達到高中錄取分數線的考生順利被各高中錄取。張某某共收受人民幣4.8萬元。2015年10月23日張某某被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。吉林省磐石市人民檢察院指控原審被告人張某某犯受賄罪、招收學生徇私舞弊罪。
2016年11月8日，一審法院作出判決，張某某身為國家機關工作人員，利用職務上的便利為他人謀取利益並收受財物，其行為已構成受賄罪；同時其在招收學生工作中徇私舞弊，情節嚴重，其行為亦構成招收學生徇私舞弊罪。受賄罪，判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣十萬元；犯招收學生徇私舞弊罪，判處有期徒刑六個月，數罪併罰，決定執行有期徒刑一年二個月，緩刑一年六個月，並處罰金人民幣十萬元。
一審宣判後，吉林省磐石市人民檢察院不服原審判決提出抗訴。主要抗訴理由為被告人張某某職務犯罪數罪併罰適用緩刑不當。被告人張某某犯受賄罪，判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣十萬元；犯招收學生徇私舞弊罪，判處有期徒刑六個月，屬於犯有數個職務犯罪依法實行並罰的情形。根據2012年8月8日《最高人民法院、最高人民檢察院<關於辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見>》第二條第四款的規定，犯有數個職務犯罪依法實行並罰或者以一罪處理的一般不適用緩刑。
二審法院認為：張某某犯有受賄罪與招收學生徇私舞弊罪兩個職務犯罪依法實行並罰，且瀆職犯罪中徇私舞弊情節惡劣，一般不適用緩刑，如認為確有必要適用緩刑應經審判委員會討論決定，而原審法院又未經審判委員會討論決定宣告緩刑，此案屬於適用法律不當，吉林省磐石市人民檢察院抗訴意見及吉林省吉林市人民檢察院支持抗訴意見正確，本院予以支持。最終撤銷了緩刑，改判張某某執行有期徒刑一年二個月，並處罰金十萬元。
案例二，（2015）鄂恩施中刑終字第00142號袁某受賄罪、濫用職權罪一案。
袁某於2011年12月任來鳳縣財政局黨組成員、農發辦主任，主持農發辦的全面工作。其在對三豐公司的5000噸紅薯精白澱粉加工擴建項目進行監管、驗收和撥付資金的過程中，明知三豐公司以舊設備冒充新設備套取國家項目資金而未嚴格把關、仔細檢查，致使該公司用舊設備冒充新設備套取國家項目資金126萬元，並收受三豐公司法人代表楊某甲的賄賂共計人民幣9000元。
2014年4月10日袁某被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。恩施市人民檢察院指控原審被告人袁某犯受賄罪、濫用職權罪。2015年4月20日，一審法院認為袁某身為國家機關工作人員，不正確履行職責，濫用職權，致使國家利益遭受重大損失，同時利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為分別構成濫用職權罪、受賄罪。最終判處袁某犯受賄罪，免予刑事處罰；犯濫用職權罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年。
一審宣判後，檢察機關提起抗訴。針對數罪併罰情節的抗訴理由為被告人袁某一人犯數罪，且在瀆職犯罪過程中有徇私的情節，適用免予刑事處罰和緩刑錯誤，依法應當改判。
二審法院認為袁某犯有數個職務犯罪，經原審法院審委會討論，對其適用緩刑符合兩高《關於辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》的規定。檢察機關此抗訴理由不予支持。最終二審法院駁回了抗訴，維持原判。
從以上兩案例不難看出，兩個案件被告人均涉嫌兩個職務犯罪罪名，一審均判處緩刑，並都因緩刑適用問題被檢察機關抗訴。在二審中，二審法院對於是否符合適用緩刑的條件並未進行案件實際犯罪情節和數額的分析，僅僅用是否「經原審法院審委會討論」這樣一個形式要件來作出直接判斷。也就是說，對於犯有數個職務犯罪實行並罰的犯罪分子，雖然原則上不適用免予刑事處罰，但並非絕對禁止，根據具體案情，經法定程序，仍可適用緩刑。
「需經法院審委會討論」是數罪併罰的職務犯罪案件中適用緩刑的必要條件。那麼反過來，一審法院審委會討論同意適用緩刑的，是否二審法院就一定維持一審的緩刑判決呢？我們還是再來看看案列。
案列三，（2015）惠中法刑二終字第109號邱某甲玩忽職守、受賄罪一案。
龍門縣某林場為企事業法人，2013年4月8日邱某甲被該林場任命為某包村領導，主要按制度做好每周不少於兩次的巡查工作，發現有偷採現象要嚴厲打擊，採取有力措施及時制止。根據林場管理制度規定，巡查中發現問題由包村領導負責處理，並將處理情況向黨總支報告；對不認真履行職責、監管不力、失職以及縱容、包庇違法行為的要依法依規追究責任。
2013年3月，劉某甲在邱某甲負責負責的地區內偷採稀土，被邱某甲代領巡查小組發現。後劉某甲向邱某甲行賄1.5萬元，讓邱從中分配一些錢給巡查小組的工作人員，希望邱某甲不要將其非法開採稀土一事向上級匯報，也不要到其偷採的礦區進行幹擾。被告人邱某甲收取劉某甲15000元後，因不便交給巡查小組的工作人員，幾天後在龍門縣城某茶莊退回劉某甲5000元。
邱某甲收受賄賂後，沒有再派人巡查劉某甲偷採稀土的區域，也未向林場匯報偷採情況，導致劉某甲共非法開採115700噸，經鑑定造成國家礦產資源破壞價值為432.73萬元。
2013年6月案發，廣東省龍門縣人民檢察院指控原審被告人邱某甲犯玩忽職守罪、受賄罪向廣東省龍門縣人民法院提起公訴。2013年12月19日一審宣判，被告人上訴，2014年7月16日，惠州市中級人民法院裁定發回重審。2014年12月30日，龍門縣人民法院作出重審一審判決。
重審一審判決認定：被告人邱某甲身為國家機關工作人員，嚴重不負責任，不認真履行職責，致使國家利益遭受重大損失，情節特別嚴重，其行為已構成玩忽職守罪；同時被告人邱某甲利用職務之便，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為又構成受賄罪，應予數罪併罰。最後判決被告人邱某甲犯玩忽職守罪，判處有期徒刑三年；犯受賄罪，判處有期徒刑一年，總和刑期四年，決定執行有期徒刑三年，緩刑五年。
廣東省龍門縣人民檢察院抗訴認為：1、犯有數個職務犯罪依法實行並罰或者以一罪處理的，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰。被告人邱某甲犯有玩忽職守和受賄罪，屬於數個職務犯罪，不適用緩刑。2、瀆職罪中造成經濟損失150萬以上的為「情節特別嚴重」應處三年以上七年以下有期徒刑。被告人邱某甲的玩忽職守行為，造成礦產資源破壞價值人民幣432.73萬元，已超出數額一倍以上。且玩忽職守罪，沒有從輕減輕的情節。
二審法院認為：上訴人邱某甲因本案犯罪事實，分別構成玩忽職守罪和受賄罪，即犯有數個職務犯罪，依照《最高人民法院最高人民檢察院關於辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》第二條的規定，一般不適用緩刑。此外，根據我國刑法第七十二條的規定，適用緩刑除應當是被判處三年以下有期徒刑且沒有再犯罪危險、對社區沒有不良影響等條件外，還應當滿足犯罪情節較輕和有悔罪表現的條件。綜合本案事實，邱某甲玩忽職守行為造成的經濟損失巨大，已屬情節特別嚴重，顯然不符合情節較輕的情況。此外，邱某甲對玩忽職守罪的指控始終不認罪，二審開庭時，不僅不認罪，還對在開會得知將要查處違法開採活動情況後向劉某甲通風報信這一基本事實予以翻供，沒有悔罪表現。據此，原判對上訴人邱某甲數罪併罰後適用緩刑確有不當，應予糾正，抗訴機關及出庭檢察員的相關意見，符合法律規定，予以採納。
最終，二審改判邱某甲犯玩忽職守罪，判處有期徒刑三年；犯受賄罪，判處拘役四個月，並處罰金人民幣十萬元。決定執行有期徒刑三年，並處罰金人民幣十萬元。
從這個案件中不難看出，二審法院在被告人邱某甲是否適用緩刑的問題上並未將審理重點放在原審判決是否經過審委會討論這一形式要件上，而是將緩刑適用落腳在了具體的案情，綜合考慮數罪情況、情節是否輕微、悔罪表現、坦白情況、再犯危害等具體量刑情節，而不是機械地套用「兩高規定」。
被告人邱某甲玩忽職守行為造成的經濟損失巨大，已屬情節特別嚴重，顯然不符合情節較輕的情況，加之構成職務犯罪中的數罪，且庭審中存在翻供情況，無悔罪表現，最終二審法院撤銷緩刑，判處實刑非常正確。
回到刑法及兩高規定的緩刑適用條文本身，數罪併罰能否適用緩刑這一疑問並不是刑法文本本身規定不明帶來的,而是由於適用者對於該條進行了不當的實質解釋和限縮解釋引起的。「無論是形式解釋論還是實質解釋論,都至少贊同一點，那就是「形式優先是罪刑法定原則的基本要求,是現代刑事法治的重要基礎」。
主張「一刀切」的觀點主要從實質解釋出發，認為數罪併罰的被告人具有較高的社會危險性，不符合「適用緩刑確實不致危害社會」的法定條件。但是對於緩刑適用的條件來說，我們無法從刑法文本中得出數罪併罰不適用緩刑的理解。刑法文本對於緩刑適用的條件是明確的，只是需要進行合理的實質解釋，但是這種解釋是需要根據具體案情獲得的。將構成「數罪」的被告人直接定為較高社會危害性，顯然是在緩刑適用範圍之外人為增設一條包含實質解釋的「一刀切」的消極要件，這是一種不恰當的實質解釋，僭越了形式解釋優先的規則。
對刑法的解釋首先依據的應該是刑法文本的含義，在文義可能的範圍內才能根據實質違法性的理論展開擴大、限縮等解釋。作為刑事律師，在面對具體案件中應當熟知刑法及相關司法解釋的規定，並找出合理運用及解釋法條與規定的基礎，據理力爭。