拘役和有期徒刑屬於非同種有期自由刑，在判處實刑的情形下兩者之間如何實行數罪併罰，刑法沒有對此進行專門的規定，而刑法理論和司法實踐亦存在不同認識，有不同學說對該問題進行了闡述，以致在司法實踐中，法官對該問題一直存在疑惑。
一、拘役與有期徒刑數罪併罰相關理論
對於數罪併罰，我國刑法採用的是以限制加重為主的原則，兼取併科原則和吸收原則。目前關於拘役和有期徒刑實行數罪併罰並無明確的法律或司法解釋可以適用，理論界和實務界主要有三種觀點，即逐一執行說、吸收說和折抵說。逐一執行說主張一人犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制三種或者其中兩種不同刑罰時，應當按照從重到輕的順序分別逐一執行，先執行有期徒刑，然後再依次執行拘役、管制。[1]吸收說主張採用重刑種吸收輕刑種的規則決定應執行的刑罰，即只執行有期徒刑，拘役不再執行。[2]折抵說主張一人犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制三種或者其中兩種不同刑罰時，首先將不同種自由刑折算為同一種較重的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，而後按刑法第六十九條規定的原則決定應執行的刑期。其折算方法是根據刑法第四十一條、第四十四條和第四十七條關於判決執行以前先行羈押的規定推算而成，即管制兩日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。[3]
二、合併執行理論之探討
「吸收說」實際上採用了吸收原則，其最致命的缺陷就是無法解決一種情況，即當數個罪分別被判處拘役，且數個被判處拘役的罪按限制加重原則確定的刑罰在6個月以上1年以下，另外還有一個罪被判處有期徒刑最低刑期6個月，此時拘役的刑罰高於有期徒刑的刑罰，若再按有期徒刑吸收拘役的原則處罰的話，明顯是重刑輕判。[4]
「折抵說」雖然為一些學者所主張，但是深入研究後，發現其既無法律依據，也不存在合理性。刑法規定有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制五種主刑，但沒有規定這些刑罰之間可以相互折抵，刑法第四十一條、第四十四條和第四十七條關於判決執行以前先行羈押的規定，是從有利於被告人的角度考慮對判決前被先行限制或剝奪自由的特殊情況所作的規定，是分別針對管制、拘役、有期徒刑的刑期折抵的，並沒有規定這三種刑種之間可以相互折抵，如將不同種有期自由刑相互折算，可能出現將較輕的刑罰折算成較重刑罰之情形。另外，刑法所規定的五種主刑是性質、嚴厲程度、以及執行方式各不相同的刑罰，就有期徒刑、拘役性質而言，其適用對象、剝奪自由的程度及監管的方法各不相同，執行期間享受的待遇和引發的後果差別很大，採用折算方法其實質是將拘役升格為有期徒刑，混淆了不同刑種的界限，加重了被告人的刑罰，違背刑法罪刑相適應的原則。
「逐一執行說」雖然有利於貫徹罪責刑相適應的刑法基本原則，但是在執行過程中不僅會出現一系列的不便，而且從嚴格意義上來講，有期徒刑、拘役、管制之間並罰時會涉及剝奪或限制人身自由的問題。根據《中華人民共和國立法法》的規定，這屬於刑法調整的範圍，應由全國人大做出具體規定。因此目前「逐一執行說」所依據最高院的相關答覆或批覆，實際上是創製了應由刑法所規定的事項，還是存有依據不足之嫌。另外，如果按照「逐一執行說」來處理這一問題，它又與刑法規定的主刑只能單獨適用而不能附加適用的原則相悖，即就一個罪犯來說，不論是對其單一罪的處罰還是對其多罪的數罪併罰，一次審判最終決定執行的判決中，認為需要適用主刑的，只能適用一個主刑。[5]
三、現行司法實踐中對拘役與有期徒刑數罪併罰的實務操作
在現行的司法實踐中，雖然刑法未對該問題做出具體的規定，但是最高人民法院卻對該問題做出了相關的答覆或批覆。1981年7月27日最高人民法院在《關於管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題的批覆》中指出：「由於管制和拘役、有期徒刑不屬於同一刑種，執行的方法也不同，如何按照數罪併罰的原則決定執行的刑罰，在刑法中尚無具體規定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理，即對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執行完畢後，再執行前罪所沒有執行完的管制。」後來在1984年最高人民法院研究室在對上海市高級人民法院關於對拘役犯在緩刑期間發現其隱瞞餘罪判處有期徒刑應如何執行問題的電話答覆中認為：判決前羈押一日折抵刑罰拘役一日，我國刑法第三十九條有明文規定，但拘役是否能折抵有期徒刑，我國刑法尚無明文規定。
關於不同刑種如何換算、如何實行數罪併罰的問題，目前我國刑法也還沒有具體的規定。因此，將有限制的剝奪人身自由的刑罰拘役一日，換算為完全剝奪人身自由的刑罰有期徒刑一日的作法，現在還不能同意，須由全國人大常委會作決定。對於一人犯數罪，分別判處有期徒刑和拘役的合併執行，以先執行有期徒刑、後執行拘役為宜，即在有期徒刑執行完畢後再執行拘役，以免在對罪犯先執行拘役時，罪犯為逃避有期徒刑而發生逃跑等意外情況。因此在司法實踐中，各級法院根據以上的司法解釋及答覆，對一人犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役或管制三種或者其中兩種刑罰的情況，一般都是先執行有期徒刑，再執行拘役、然後執行管制。並不是某些學者認為的那樣：「在司法實踐中，通常是適用折算的方法：拘役1日折抵有期徒刑1日，管制2日折抵有期徒刑1日或拘役1日」。[6]之後，最高人民法院研究室在1988年3月24日對陝西省高級人民法院《關於被判處拘役緩刑的罪犯在考驗期內又犯新罪應如何執行問題的電話答覆》中也指出：「被判處拘役宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，如果再犯新罪被判處有期徒刑的，應根據刑法第七十條的規定，撤銷緩刑，對新罪判處有期徒刑。因拘役和有期徒刑在執行方法上不完全相同，故可參照我院（81）法研字第18號批覆的精神辦理，即在對新罪所判處的有期徒刑執行完畢後，再執行前罪所判處的拘役。」雖然2006年最高人民法院研究室在對徐衛東盜竊案的答覆中推翻了以往應「先執行有期徒刑，再執行拘役」的意見，但是該答覆中明確表示「對於被告人在拘役緩刑考驗期內又犯新罪被判處有期徒刑應如何並罰問題，可根據案件的不同情況，個案處理，就本案而言，即可以只執行有期徒刑，拘役不再執行」，對於此案中的吸收，僅僅是針對徐衛東盜竊案的個案而言，總的指導方針仍應當是遵循之前的意見，併科處理，即先執行有期徒刑，再執行拘役。
有期徒刑、拘役二種不同刑罰如何合併執行這個問題，已經成了多年來困擾刑法理論界和實務界的一大問題。同時在實務界也經常會出現該類問題，尤其在「醉駕」入刑後，危險駕駛案件被告人觸犯其他罪名被判處有期徒刑、需要數罪併罰的情形將不可避免，從而對於一人犯數罪應被判處有期徒刑、拘役兩種刑罰時，法官不能主動造法，不能突破現有法律規定去採取吸收說或者折抵說。雖然最高院1957年答覆和1981年批覆的文件號都是法研字，並非法釋字，1988年的電話答覆沒有文件號，而且從文件上的行文來看，特別是1981年批覆和1988年的電話答覆都有「可參照」的字樣，而非硬性規定，但在新的司法解釋發布之前，此批覆仍具有指導意義。
當然，要徹底解決拘役與有期徒刑的並罰問題，消弭司法實踐中的困擾與紛爭，最終需要通過完善立法加以解決，以使得對此問題在理論界與實務界達成統一認識。
【注釋】
［1］周振想主編：《中國新刑法釋論與罪案》，中國方正出版社1997年版，第48項。
［2］高銘暄主編：《刑法學》，中央廣播電視大學出版社1993年版，第373頁。
［3］張穹主編：《修訂刑法條文實用解說》，中國檢察出版社1997年版，第78頁。
［4］費曄：《被告人徐衛東盜竊抗訴案——對有期徒刑和拘役實行數罪併罰之我見》，載《人民司法》2006年第10期。
［5］齊文遠、劉藝兵主編：《刑法學》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2003年版，第178頁。
［6］陳興良主編：《口授刑法學》，中國人民大學出版社2007年版，第450-451頁。