三、對考夫曼法律推理體系的重構
一個純粹形式邏輯的體系無法產生內容，因此在進行形式推理之上內容必定早已產生。用詮釋學的話語來說就是存在對內容的「前理解」。然而，對內容的「前理解」的理性化必然要進行實質推理。可是作為實質推理的歸納邏輯和辯證邏輯的缺陷又是如此的明顯，使得我們舉步維艱。如果實質推理無法展開，那麼我們只能承認內容的正確性無法獲得，由此法律的正確性不過是個幻覺而已。但是，這個結論是我們不能接受的。法律適用必須以正確性為指向，因為法官和其他所有人的一個共同的基礎是這樣一種預設：根據合法的程序和在法學概念構建和邏輯的正確適用中找到的答案「必然」是「公平和合理的」，因此也是正義和理性的。 [3]21 因此實質推理是必要的，我們必須在辯證邏輯或歸納邏輯處取得突破。
（一）實質推理的可能性——歸納推理的價值與缺陷
關於實質推理的可能性，在辯證推理和歸納推理方面做了巨大貢獻的當推拉倫茨和哈斯默爾，拉倫茨通過回溯到黑格爾的辯證法改造純粹的邏輯涵攝，通過「具體——普遍概念」的構造使得內容（實質）與形式的推理成為可能。(Z)哈斯默爾則重新論證了歸納推理的重要價值，為我們對實質推理的研究做出了重要貢獻。然而，站在詮釋學立場進行實質推理與黑格爾的辯證推理體系在目的和標準的設定上顯然是不同的，因此拉倫茨發展的的辯證推理在詮釋學體系下是不可接受的。於是通過歸納進行實質推理就成了堅持和維護詮釋學立場的唯一出路。如此我們就必須進入對歸納邏輯的考察，看看歸納邏輯究竟能不能給我們一些有益幫助。
歸納邏輯雖然不能提供像演繹邏輯那樣的確定性與真理，然而其價值仍然是不可忽略的。根據歸納方法做出的論斷是對現實（Wirklichkeit）的論斷，這種論斷總是僅僅有很大可能性（Wahrscheinlichkeit）是真的。[6]50 我們使用歸納邏輯學家的語言表達：預設（Hypothese）用「h」表示，支持這個預設的數據（Daten）用「e」表示。當我們從「h」出發通過「e」用「c」來描述證實程度（Bestätigungsgrad），我們獲得這個表述：「c（h，e）」，它意味著：預設h通過數據e在程度c上被證實。 [6]51-52 具體到法律適用中，要精確確定數據「e」，人們可以考慮與待判決案件事實相類似的案例的數量，它們被歸入到一個至今為止具有法律效力的確定的預設「h」，因此任何偏離這個預設的案件都不具備合法要求。在事實表現中與待判決案件相似的已判決案件能夠為這個案件事實涵攝於一個構成要件（h）之下提供論證數據（e）。越多類似的案件在預設（h）的意義中被判決，證實程度（c）就越大。[6]52
由此可見，歸納的方法雖然不能達到精確性，但是通過數據（e）達到的對預設（h）相當高的證實程度（相對於通過數據（e）對h』的證實程度來說）總是很有意義的。從法律適用的角度來說：相對於其他的案件判決來說，作為數據（e）的案件判決根據能夠更強地支持、更好地證實這個案件判決。例如在刑法中相對將某個人x的行為涵攝於刑法典211條的構成要件的判決來說，將這個行為涵攝於212條的構成要件之下更好證實、更能獲得支持。此外也能夠說：預設（h）通過數據（e）證實得越好，數據（e）越完整。這意味著：歸納邏輯作為非形式的比較邏輯能夠被應用於刑法判決方法並且是非常有意義和賦予成效的。[6]61-62
然而，雖然歸納邏輯能夠給實質推理帶來相當高程度的理性化，但是與演繹邏輯比起來，它的理性化程度還是相見形拙。如此，內容（實質）的推理相對於形式的推理來說，在理性化程度方面來說還是有缺陷。
除此之外，問題還在於，歸納的進行必須具備兩個前提：第一個前提涉及判決根據（即規範）的查找和準備。規範作為判決的根據並不是一開始就已經被準備好和確定了下來。我們必須考慮在法律適用過程中對於數據（e）來說哪些部分的考慮和衡量是重要的？這個問題明顯無法通過歸納獲得回答。因為，數據（e）不能規定自身的範圍及其界限，我們必須事先有個標準為了某個目的去收集數據（e），這個標準和目的就是待判決案件將適用的規範。第二個前提是一個可能性陳述的證實問題。答案似乎很簡單：預設與數據的關係（h，e）得到越好的證實，證實程度（c）就越高，判決根據（規範）就越充分和合理。然而這個回答對待判決的案件來說既是正確的又是無用的。正確之處在於它正確描述了判決方式，無用之處在於它沒有給出這些判決根據是否有不同的份量以及哪個份量所達到的證實程度堪比一個「正確的」判決。這個問題也不能從歸納體系許可的數據中得到回答。歸納在這個比較的過程中並不是稱出份量輕重，而只是比較、權衡分量輕重。[6]62-63 這樣，我們就不得不為這種比較設定一個標準，以最終確定一個正確的判決要達到的預期，從而確定哪一個規範作為判決根據。然而，要設定標準我們不得不面對如下問題：哪種證實程度是足夠的？什麼允許被證實？我們想擱置第一個問題，因為這個問題已經出了歸納的體系。第二個問題的答案能夠很快被給出：什麼允許被證實取決於什麼應該被證實。而這就是尋找適用於現有的案件的構成要件。由此產生的結果是：構成要件必須以其他的方式作為在預設（h）中的形式的關聯點進入我們的思維中。我們必須在構成要件的標準之下確定哪一個案件判決根據作為數據（e）是重要的，而構成要件方面的問題是：構成要件的具體分量取決於什麼東西，它要說出什麼東西，它說明什麼東西對於案件事實來說是重要的。[6]63
由此我們在這裡就看到歸納推理和演繹推理的關聯和糾纏：在詮釋學體系中數據（e）不僅歸納式地作用於預設（h），而且（在構成要件的內容陳述上）預設（h）也演繹式的作用於數據（e）。由此數據（e）能夠首先被準備好。一種純粹的歸納在法律適用中是不可能的。[6]63
一種純粹的歸納是不可能的，存在歸納時必定預設了演繹為前提；而我們在前面也早已說過在法律推理中純粹的邏輯演繹是不可能的，演繹之前必定存在內容「前理解」、「前判斷」，當我們通過歸納來發現內容的「前理解」、「前判斷」時，我們就看到了法律推理中形式推理與實質推理互為條件互相預設的關係。如此，實質推理和形式推理之間的關聯結構就呼之欲出，接下來的問題是：實質推理與形式推理的這個關聯結構是什麼？它們之間這種關聯結構能否為實質推理找到出路？
（二）形式推理與實質推理的循環結構
我們說演繹推理的價值在於它給出的是一種普遍有效性和確定性，而歸納推理的價值在於它能夠提供新的內容。如果說形式推理與實質推理的這種關聯結構能夠互相提供各自的長處而補充對方的不足，那麼問題就得到了圓滿解決。通過「詮釋學循環」這個結構來解讀形式推理與實質推理的關聯，我們會發現形式推理和實質推理之間的斷裂局面得到了解決，形式推理和實質推理共同構造了法律推理體系的內容和形式的理性化推理體系。我們試著通過規範的構成要件和案件事實之間這種形式推理和實質推理的循環結構來做出說明。
簡單的說來，法律適用過程就是規範的構成要件與案件事實的選擇和對應過程：案件事實判決是從構成要件中演繹出來的，即通過對構成要件意欲的行為類型之塑造或者將案件事實涵攝於構成要件要素之下，或者使構成要件與案件事實要素相符、將構成要件隸屬於案件事實要素。 [6]98 這個看似簡單的過程隱藏著許多必須回答的問題。
構成要件要素如何「形成」和確定構成要件，構成要件如何被理解，它意味著什麼，構成要件作為整體對其各個要素的詞語含義產生何種影響。構成要件在解釋的過程中與案件事實聯繫起來，那麼就會產生這個問題：與構成要件相符的案件事實是否揭示了符合構成要件要素的東西？那些已經被確定的案件如何被思考和發現？ [6]102 第一個問題的答案很簡單：當一個案件事實被涵攝於一個構成要件之下時，符合構成要件要素的東西就被揭示了。與構成要件對應，我們將符合構成要件要素的各案件事實部分稱為案件事實要素。案件事實要素的發現以另一個問題的解決為前提：案件事實能夠根據哪些標準被劃分並且根據哪些標準能夠將對案件事實判決重要的和不重要的部分區分開來；換句話說：案件事實如何能夠從生活事實（Lebensvorgang）中一般化地被抽象出來。 [6]102-103
如果我們說：當一個應該被適用於一個生活事實的規範被發現時，解釋者就能夠開始建構案件事實。當確定構成要件要素是什麼時，案件事實要素是什麼接下來就首先得到了說明；在闡明了構成要件之後，案件事實也馬上得到說明。但是正如已經表明的，構成要件及其要素沒有（實際發生的或者想像的）案件事實是無法被理解的（現實關聯問題）。這樣，法律的解釋看起來就像是一個循環的過程。 [6]103-104 由此我們仿佛走入一個迷局。
然而，實際並非如此，恰恰在這種看似自相矛盾中我們認識到了法律解釋的本質：諸因素之間同時發生的關聯構成了它們的詮釋學特性。 [6]104 這種看起來像是循環論證的過程其實是一種詮釋學意義上的認識過程，即「詮釋學循環」：當案件事實為了構成要件及其要素的理解被加以考慮的時候，案件事實本身也還沒有被準備好，它還只是「生活事實」而已。構成要件在第一次「看」（Blick）案件事實（作為「生活事實」）時還不能被理解，因為案件事實本身還沒有被作為案件事實得到理解（它還僅僅是生活事實）。當生活事實能夠通過構成要件向案件事實轉變時，目光就必須要再一次地回顧構成要件。但是構成要件還沒有完全得到理解，因為它僅僅是與生活事實而不是與所欲尋求的案件事實發生聯繫，如此等等。這樣，法律解釋就不像是一個循環，而更像是一個螺旋（Spirale）。因此，應該這麼說：解釋過程的兩個因素，即構成要件和案件事實，並不是一次就互相確定了對方而且也不是在同一個詮釋學層面，而是多次的並且不斷地走向「更高的」詮釋學層面。這並不是一次目光「往返」，而是多次的，每一次的目光都看到一個新的方面，一個得到更好理解的案件事實，一個得到更好理解的構成要件，等等。此外事實上這個過程本身的進行也不是分層級，毋寧也是在螺旋中。目光在案件事實與構成要件諸層面「往返」僅僅表現在邏輯分析中並且只是對一種演繹、歸納，然後再演繹、歸納如此循環往復的連續過程的追蹤描述，實際上這些是「同時進行的」（Zugleich）。 [6]106-108 自此，詮釋學意義上的實質推理與形式推理的循環結構完全被揭示了出來，於此同時作為歸納推理的不精確性問題得到了彌補，而演繹邏輯不能解決內容理性的問題也得到了歸納邏輯的補充。在實質推理與形式推理的循環往復中，二者的優勢得到充分利用，而缺陷則各自得到了互補解決。
結語
考夫曼的法律詮釋學在法律領域探究內容的認識、實質推理方面邁出了堅實的一步。然而，考夫曼無法解決實質推理與形式推理的斷裂和間隔，導致他無法在實質推理方面做出更多的貢獻：類推作為考夫曼等置體系居於核心地位的概念必然在內容的認識、實質推理方面居於核心地位。但是由於考夫曼無法將內容的認識理性化，導致他定位類推時進入一種進退維谷的禁地。如此他在將類推作為一種通過權力獲得的「前理解」、「前判斷」或者作為歸納、演繹的混合體中徘徊。前一種理解導致他做出妥協，認為詮釋學的任務就是「理性地認識非理性」，從而滑向法律現實主義甚至虛無主義的深淵；後一種理解則使得他將法律作為一種比較過程，在這種過程中歸納、設證、演繹等等混合其中發生作用，這樣類推的結構要麼是混亂的要麼就是被架空了。要解決考夫曼體系的問題必須進一步清除現代邏輯重視形式邏輯、在形式推理與實質推理之間製造的斷裂和間隔，從而找出實質推理與形式推理的關聯結構——詮釋學循環。而在這方面哈斯默爾的研究可以說是一個重要補充。
因此，如果說我們要在考夫曼的體系上更進一步，就必須從他的類推概念過渡到詮釋學意義上的這個實質推理與形式推理的循環結構，在這個基礎上建構一個完善的的法律推理體系：第一、從考夫曼以類推為核心的等置體系，替換為以詮釋學循環為核心的歸納演繹並行體系；第二、如果對「事物本質」概念進行實質性探討，我們會發現「事物之本質」問題其實是從另一個角度回到古典邏輯實質推理與形式推理結合的狀態，可以作為參考和借鑑；第三、考夫曼在類型與概念之間猶豫不決的問題也是他本人受現代邏輯影響殘餘的表現。一個封閉的概念正是形式推理的必要條件，已如上述。因此在一個詮釋學循環的結構中我們需要的不是這樣的封閉概念，而是適合於實質推理和形式推理關聯結構的類型。(A』)而以類型為核心建構的法律體系既不是封閉體系也不是開放體系，而是形式推理和實質推理的關聯結構中開放——閉合——開放——閉合，如此循環往復。
（本文發表於《法制與社會發展》2014年第1期，第136-146頁。）