根據擔保法規定,第三人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任,這裡的第三人即擔保人,包括具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。
1、一般保證;
先有主債務人履行其債務,只有在對其財產強制執行而無效果時才由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛未經審判或者仲裁,並就主債務人的財產依法強制執行無果前,保證人對債權人可拒絕承擔保證責任。一般保證是一種補充性的保證。
2、連帶責任保證;
在主債務人不履行債務時,債權人可以請求主債務人履行債務,也可以請求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。
當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。
連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。
3、二者的區別(一般性擔保和連帶責任擔保);
一般保證:先有主債務人履行其債務,只有在對其財產強制執行而無效果時才由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛未經審判或者仲裁,並就主債務人的財產依法強制執行無果前,保證人對債權人可拒絕承擔保證責任。一般保證是一種補充性的保證。
理論上講,擔保可以有一般責任和連帶責任,前者擔保人承擔約定的部分責任,後者則要無條件承擔全部責任,而在實際中債權人為了維護自身利益,幾乎都要求擔保人承擔連帶責任。
1、作為一個法院書記員,我這些年來見過不少因做擔保而吃官司、賠錢的人,而且有越來越多的趨向。雖然「擔保=人貸」人人皆知,但事實上這種事年年在發生、年年有人「中招」,因而我覺得有必要向大家普及一些擔保和防範的有關知識。
2、每當出現擔保人當「冤大頭」的消息時,有關方面往往以「做擔保須謹慎」之類的話作評價;我的意見是:絕對不要給人做擔保!籤下這個字就等於賣掉自己的權利、尊嚴和自由!《擔保法》本身就不是一部善法!
3、在我國的法律中,《擔保法》是個不很起眼的「灰色」區域。說它「灰色」,不接觸到這一塊的人不了解,也不會想去了解;而官方也從來沒有向公眾普及、解釋。所以當擔保人在貸款出現問題、被責令替債務人還款時冤枉地說「我又沒花到一分錢,憑什麼讓我還?」而我認為,只要對《擔保法》足夠了解的人,就不會去當擔保人!
4、《擔保法》還對抵押等方式作了規定。在實踐中,能找到擔保人的,貸款方幾乎不會再找什麼實物抵押,尤其是為了和銀行「搶生意」的小額貸款公司或民間借貸,因為實物抵押估價、拍賣等較麻煩,而且未必能順利拍賣變現,而且同時存在擔保人、實物抵押的,出現糾紛後往往優先向擔保人索要。因為擔保人的財產線索(如工資帳戶等)能較方便地被執行。
5、從以上分析,我們可以得出結論:《擔保法》實際上是對保證人的不平等條約!除了公開地維護債權人利益,看不到對保證人權益的事前維護(如免責條款)和對其從中獲取任何利益的承認。債權人獲得了利息,保證人得到了什麼?該法唯一對擔保人作出的支持就是「追償」,而這無疑是馬後炮,債主都要不到的債,擔保人能輕易要到?據我的經驗,就算法院支持擔保人事後向欠債人追償,成功例子也少之又少。
6、相反,保證人承擔的責任和風險大得嚇人:既負責對借款人的初始風險評估;又要負責借款期間對債務人的監督、掌控;更要在債務出問題時替欠債人還錢,等於是全程保姆;而債權人無須投入任何監督成本,只須在出問題時能找到擔保人還錢就行(實際上他們不計較誰還錢),他們在讓擔保人籤字時更不會向他們聲明風險,否則還做什麼生意。
7、有人認為擔保人一般從擔保債務中獲得了好處,替欠債人賠錢也是活該。我從經辦的案例中認為,大多數擔保人是出於情面而給人做擔保的,即使提到一些借款人好處,與其後出現問題遭受的賠償損失相比,實在算不得什麼,他們何苦冒這個險去佔小便宜?
8、就算擔保人出於各種各樣的動機,但他們給別人作擔保、幫他們借錢的行為總是客觀善意的吧?除非擔保人與借款人合謀好了共同詐騙。又有人認為既然幫人做擔保,就應該承擔一切後果,我個人認為「擔保」這一說法本質上就是荒唐的,要求某人為他人未來的行為承擔責任,實在缺乏合理依據。也只有秦始皇時代的「連坐」刑法可以與此類比。
9、我還要指出,從心理上講,實際上要求別人幫他擔保借錢的人,基本都有坑人的潛意識!
雖然不能說所有借款人一開始就不打算還錢,但既然《擔保法》從客觀上為欠債者向保證人轉嫁責任和風險大開了方便之門,借錢者大可有恃無恐,借到了錢也不會萬分慎重,而是抱著「還不上有擔保人頂著」的想法,就像不肖子孫花爹娘錢一樣不心疼!
實際上,到處求人做擔保的企業或個人,很可能經營已出現問題,他們往往裝扮出實力雄厚、生意紅火的假象,而讓擔保人放心籤字,真的實力雄厚何必要借錢?
10、每當看到受到追討、起訴的擔保人震驚、無奈和憤憤不平的眼神,和對如今的人「沒有誠信」進行譴責的時候,我作為法律工作者想到的卻是《擔保法》的不公平助推了道德風險。