代孕視角下《民法典》親子關係確認規則 | 至正 • 論法

2020-09-09 上海二中院

本期主筆:熊燕

少年家事庭入額法官

武漢大學全日制

法學學士、碩士

本院青年審判業務帶頭人

不孕不育、中年失獨、人口老齡化等客觀因素催生了現實中大量的代孕(現代語境下的代孕,通常指利用人工輔助生育技術進行的、非經過性交的代孕)。在我國現行法律制度框架下,代孕尚不被法律法規所認可,故通常被稱為「非法代孕」。

民法典》,作為「社會生活的百科全書」,首次於法律層面規定了親子關係確認相關規則,即第1073條規定,「對親子關係有異議且有正當理由的,父或者母可以向人民法院提起訴訟,請求確認或者否認親子關係。對親子關係有異議且有正當理由的,成年子女可以向人民法院提起訴訟,請求確認親子關係。」然而,在代孕語境下,該條的司法實踐可能面臨困境。

一 代孕生子總惹風波及傳統規則的局限性

曾經,全國首例代孕引發的監護權案引起廣泛關注。它引發的思考在於,親生父親去世後,代孕所生子女的監護權到底應該歸屬於血脈至親之爺爺奶奶還是既無基因牽絆又未妊娠生育的「媽媽」。

曾經,全國多地有數個代孕者,都因割捨不下,明明已「送養」孩子,轉身主張撫養權或探望權,給代孕所生子女已平靜的生活帶來風波。

近年,還出現若干更為「直白」的案例,所爭議的問題直指核心,即代孕所生子女與訴訟某一方的親子關係到底存在或不存在。如:

案例 1

「借腹生子」惹風波,生父代娃起訴否定名義母親親子關係

王某多年求子心切,與「灰中介」籤訂代孕協議,由他人安排由王某提供精子進行試管嬰兒代孕。後生育王小某,出生證明上「母親」一欄為沈某。

王某稱,沈某與王小某沒有血緣關係、沈某也並非孕母,故王某作為王小某的法定代理人起訴要求確認王小某與沈某不存在親子關係;沈某卻稱,她與王某系同居男女朋友,因自身取卵受孕失敗,只能借他人卵子和王某精子體外受精後植入其體內生育王小某(審理中查明,產檢記載的孕母,血型、身高等均與沈某不符),其一直照顧王小某。

案例 2

夫妻代孕喜得雙胞胎,一朝反目,丈夫起訴否定妻子與雙胞胎親子關係

李某與施某系夫妻。施某多次藉助人工生殖技術嘗試取卵受孕均失敗。施某與案外人籤訂代孕協議,由他人安排代孕母親,由施某丈夫李某提供精子進行試管嬰兒代孕,生育雙胞胎李甲、李乙。因家庭瑣事,李某、施某發生矛盾,李某先起訴要求與施某離婚,後尚未結案就另行以自己名義起訴要求確認李甲、李乙與施某不存在親子關係。

在這兩起案件的審查中,我們不得不承認,根植於自然生育語境下的傳統親子關係確認規則,一旦遭遇代孕,局限性得以凸顯。

(一)分娩、血緣、養育產生分離

在人工生殖技術介入之前,子女的血緣來源與分娩主體保持高度一致。子女分娩後的養育主體一般也不會偏離。因此,「分娩者為母」、婚生推定、非婚生子女認領等傳統規則,可以解決絕大多數子女的父母確認問題。因客觀上分娩不可能偏離血緣,因此,客觀血緣的存在是傳統親子關係確認規則的首要依據。

然而,代孕語境下,生育與性行為分離,分娩與血緣也一定程度分離。在案例2中,代孕所生子女出生後,代孕協議得到全面履行,子女交由了意願夫妻撫養。於是,對代孕所生子女而言,就產生血緣的、分娩的、出生後養育的三種不同類型的「母親」。

案例1情形類似,三個「母親」角色由不同主體擔任,區別在於,缺乏與王某的婚姻關係,沈某對王小某的撫養照顧恐難稱之為法律意義上母親角色的照顧。

母親角色或稱母職功能的分離,而子女只有一個。誰的母親角色能夠得到法律認可?制度本無需選擇,遭遇代孕後,卻不得不面臨各種利益的衡量。

(二)生育意願不再無意義

自然生育中,親子關係確認根本不用考慮男女雙方是否有生育意願。子女的父母就是為子女的生命提供胚胎細胞的男人與女人。哪怕這對男女均無意於生育子女,子女分娩那一刻,二人的父母身份就得以確定。

然而,現代人工生殖技術的介入,特別是代孕語境下,男女雙方甚至一方的生育意願,客觀上主導了子女從受精卵到分娩出生的全程。

而參與這一過程的其他主體,生育意願也同樣並非毫無意義。如精子、卵子提供者,除非系意願生育的男方或女方,否則不會希望自己提供的生殖細胞帶來父或母的親權責任。

子宮提供者在接受代孕之初,通常並不具有生育子女的意願。然而,神奇之處大概在於,長期艱辛的孕育可能激發代孕者的母愛,產生生育這個孩子的意願。

選擇代孕來實現繁殖的男女,其意願不僅能主導代孕的發生與推進,也通常決定了子女出生後撫養的實際狀況,即一般而言,還是由這對懷有生育初衷的男女實際撫養孩子。

概言之,代孕語境下,各方的意願深切影響著代孕所生子女的生和育。而傳統親子關係確認規則卻完全無需也確實未考量這些意願。然而,代孕所生子女作為各方意願的承受者,他們的利益又是否能夠忽略?

二 《民法典》第1073條之評析及實踐困境

對於親子關係的確定,《民法典》主要是第1073條的規定。該條吸收了《婚姻法司法解釋三》第2條的規定。

不可否認,對於婚姻家庭制度體系而言,第1073條是一項進步;但面對人工受精、代孕等新型、非傳統型生育模式,規定仍顯不足。

(一)尚缺一般規則的指引

準確而言,《民法典》第1073條只是對親子關係異議情形的救濟。《民法典》並沒有明確,什麼情形才算存在法律上的親子關係。

在代孕語境下,到底以意願自治、妊娠分娩還是基因來源來確定法律上的母親,首先就存在疑問。

其次,即便採納傳統的「分娩者為母」確定母子關係,父子關係又當以何者為準?婚生推定子女的父親為分娩者的配偶,還是當然以血緣來確定父親,並不能一概而論。親子關係這一基礎尚且難以確定,又談何「對親子關係有異議」。

(二)面臨的訴訟類型無法估量

依據《民法典》第1073條的規定,有資格提起確認或否認親子關係之訴的主體主要是「父或母」。然而,在代孕語境下,父或母的指向,本身不確定。

相關的主體包括基因的父親及母親、孕育的母親以及她可能存在的法律上的丈夫、有意願生育且實際撫養子女的父親及母親。

到底誰,在怎樣的情形下才算有「正當理由」,從而有權提起親子關係確認或否認的訴訟;出生醫學證明是否具有證明當事人具有法律上父或母地位的作用。

上述疑問,可能均能衍生相關的權利主張,產生各種訴訟。如基因父或母以血緣方面的證據,起訴要求否定實際撫養子女的意願父母;代孕母親在分娩後拒絕放棄孩子,意願父母起訴對「分娩者為母」進行質疑;等。

關於子女提出親子關係確認之訴,《民法典》已作了較大限縮。即,只有成年子女才有資格提起此類訴訟,且僅限於積極的確認之訴。

據此,案例1在《民法典》背景下恐難成訴。但是,成年的代孕所生子女也可能會基於利益考量,如繼承需要,起訴要求確認與基因父母、代孕父母或意願父母的親子關係。在成年子女要求確認基因父母的情況下,這種尋找並確認親生父母的願望,似乎本身已具備相當正當性,法律上又該如何評價?《民法典》暫時恐難給我們答案。

三 基於兒童利益最大原則的出路設想

代孕的開放或者禁止充滿爭議。理論上和實踐中暫時難以達成統一意見。但是,代孕作為一種客觀現象已然存在,絕非僅因它不合法就無需對代孕引發的親子關係確認問題予以明確。《民法典》第1073條並沒有明確一般規則,反而給實踐留下了可發展的空間。

(一)明確價值追求

依據《婚姻法司法解釋三》第2條的規定,親子鑑定是提起親子關係確認或否認的必要證據。追求血緣真實似乎是我國親子關係確認規則的首要追求。

但該條文中,兩處均使用了「可以」推定請求確認親子關係存在或不存在一方的主張成立。「可以」而非「應當」,表明真實的血緣關係也並非親子關係成立的唯一要素。

親子身份的安定,家庭、婚姻的和諧穩定和兒童利益最大化同樣是處理涉親子關係案件時所應遵循的原則。更何況,我國是聯合國《兒童權利公約》的締約國,就親子關係確認這一典型涉兒童事務,在制定相關政策時理應考慮兒童利益最大原則,把兒童視為獨立權利主體,讓兒童權利成為成人權利的邊界。

(二)細化具體規則

在禁止代孕的大背景下,選擇「分娩者為母」以及婚生推定作為代孕所生子女親子關係確認的一般規則是恰當的。

對於意願父母而言,不能基於自身意願獲得父母身份,是其必須承擔的後果;對於孕母而言,不能如期從親子關係中脫離,無疑也加重了她的風險。

然而,傳統規則是靜態的,關注子女出生時的親子關係確認,卻忽略了相關主體的後續行為,以及他們對出生後作為獨立權利主體的子女可能帶來的影響。子女出生後,子女的權利應當得到充分考慮。

1.「分娩者為母」也可以有失權期限

「分娩者為母」規則在自然生育情形下產生,在人工生殖技術介入生育後仍然得到支持,主要表明人們對孕育之苦、分娩之痛的感恩。

然而,代孕者一方面恐怕並不情願法律感恩這種付出,另一方面也事實上放棄或者「出賣」了這種付出。強行讓親子關係長期繫於代孕者之身,子女並無獲益,且給親子關係的異常與變動帶來隱患,如代孕者在將子女交給委託父母撫養後又反悔。這並不利於子女在安寧、幸福的家庭中得到健康成長。

因此,即便代孕者被設定為代孕所生子女的生母,其向意願父母「交付」子女後,再行主張身份利益的權利也應當受到嚴格限制。規則上,可考慮設計一個期限,明確代孕者在實際放棄對代孕所生子女的撫養達到一定時限的,不再享有對代孕所生子女的身份權利,從而使代孕所生子女的親子關係儘快穩定下來。

2.因生育意願而發生的撫養事實納入考量

現代意義上的家庭概念,強調成員間的共同生活而非局限於基因上的聯繫。基於共同生活而不斷加深的愛的聯繫,體現了親子關係的社會性。

而人類社會,社會性的親子關係比生物性的親子關係更為重要。從個人感情的角度,父母子女間的感情,血緣聯繫只是很少一部分,甚至毫無意義,更多的是子女出生後、共同生活過程中培養出來的相互牽掛;而一個兒童的成長,後天養育的重要性絕不低於生殖的重要性。正因如此,「承擔作為父母的責任」顯得更為重要。

子女出生後,選擇違法代孕的意願父母「得償所願」後為子女「操碎了心」的事實,應當為法律所看到。這並不等於對他們前期違法行為的肯定,而只是正視實際上「承擔作為父母的責任」這一事實對子女利益的有益性。出於對兒童利益最大原則的堅持,對未成年子女長期撫養的事實,理應成為親子關係確認的考量因素。

尚需探索的難點在於,多長時間的撫養才足夠。一方面,要與孕母的失權期限相結合,保障不出現責任真空;另一方面,為了防止意願父母事後因缺乏與子女的基因聯繫而作出對子女不利的行為,相關部門可考慮積極實施對此類父母的監督。

3.限制意願父母放棄責任

代孕語境下,真實血緣聯繫通常已不是意願父母所首要追求的,基於兒童利益的考量,社會關係的穩定更應得到有力維護。

目前,法律上並未明確意願父母不得行使親子關係否定的權利。但從誠實信用的普遍正義觀來看,意願父母一旦不可逆地主導、推動了子女出生,無論其以何種方式獲得親子關係,都不得再行撤銷,否則系對子女的極大不正義。

案例2中,李某、施某婚內共同選擇代孕,對於代孕方式都明知,且在子女出生後實際撫養子女兩年多,他們任何一方再行否認自身或對方的親子關係,都是不正義的。實踐中,對於意願父母的親子關係否定權要嚴格限制。

結語

儘管《民法典》第1073條填補了我國法律層面親子關係確認的空白。然而,由於缺乏明確的親子關係確認規則,實踐中仍需不斷探索和完善。

堅持禁止代孕的政策並不影響對代孕所生子女予以同等保護。代孕所生子女親子關係的確認,理念上,追求血緣真實應讓位於維護和諧穩定家庭關係、實現兒童利益最大的價值追求。

在堅持「分娩者為母」的傳統規則下,適當考慮已經形成事實的撫養狀況,從而設置分娩母親的失權期限,並嚴格限制意願父母的親子關係否認權,由社會對意願父母的監護行為實施監督,可能更有利於實現對代孕所生兒童的充分保護。

END

人像攝影:施蕾

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