在美容工作室,擅自銷售外國代購的肉毒素是否構罪?

2020-12-22 平明悟法

案例:

被告人陳美婷原系九江市澤彭縣中醫院護士,2017年陳美婷從單位辭職後在蒲亭公館1606室開設了一家美容工作室。2017年4月至2018年12月期間,陳美婷通過微信從姚某(另案處理)處多次購買外國產的肉毒素、溶脂針等整形藥物,在明知所購整形藥物未獲國家批准的情況下,在從業過程中大量向客戶推銷,並通過注射的方式將上述藥物用於客戶的面部、腿部等身體部位,從中謀取利益。經查,陳美婷工作室銷售的整形藥物總計12萬餘元。經鑑定,上述肉毒素、溶脂針屬必須批准而未經批准進口的藥物,應按假藥論處。問陳美婷的行為是否構罪?

平明解析:

陳美婷的行為構成銷售假藥罪。生產、銷售假藥罪是選擇性罪名,可拆分為生產假藥罪和銷售假藥罪,指自然人或者單位故意生產、銷售假藥的行為,本罪構罪的前提是所生產、銷售的對象為假藥。所謂「假藥」指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬於假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。本罪中的假藥限於用於人體的藥品與非藥品,假農藥、假獸藥有單獨的法條定罪處罰。根據上述規定,依照本法必須批准而未經批准生產、進口的藥品,按假藥論處。陳美婷所銷售的進口肉毒素、溶脂針,即屬於未經批准而擅自進口、銷售,按假藥論處的情形。銷售假藥罪系抽象危險犯,也是行為犯,只要行為人明知是假藥,明知是未經國家批准進口的藥品,仍實施了生產、銷售假藥的行為,無論數量多少,均依法構成生產、銷售假藥罪。故陳美婷的行為構成銷售假藥罪,且其銷售的肉毒素、溶脂針屬於注射劑藥品,銷售金額在十萬元以上,根據司法解釋,陳美婷的行為屬於「其他嚴重情節」的銷售假藥情形,應處三年以上十年以下有期徒刑並處罰金。最終法院考慮到被告人系初犯,積極退贓,有認罪悔罪表現,依法以銷售假藥罪判處陳美婷有期徒刑三年,並處罰金4萬元。

條連結:

《中華人民共和國刑法》第一百四十一條 【生產、銷售假藥罪】生產、銷售假藥的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,並處罰金或者沒收財產。

本條所稱假藥,是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬於假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。

關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》:

第一條 生產、銷售假藥,具有下列情形之一的,應當酌情從重處罰:

(一)生產、銷售的假藥以孕產婦、嬰幼兒、兒童或者危重病人為主要使用對象的;

(二)生產、銷售的假藥屬於麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、避孕藥品、血液製品、疫苗的;

(三)生產、銷售的假藥屬於注射劑藥品、急救藥品的;

(四)醫療機構、醫療機構工作人員生產、銷售假藥的;

(五)在自然災害、事故災難、公共衛生事件、社會安全事件等突發事件期間,生產、銷售用於應對突發事件的假藥的;

(六)兩年內曾因危害藥品安全違法犯罪活動受過行政處罰或者刑事處罰的;

(七)其他應當酌情從重處罰的情形。

第三條 生產、銷售假藥,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第一百四十一條規定的「其他嚴重情節」:

(一)造成較大突發公共衛生事件的;

(二)生產、銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的;

(三)生產、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元,並具有本解釋第一條規定情形之一的;

(四)根據生產、銷售的時間、數量、假藥種類等,應當認定為情節嚴重的。

《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條 禁止生產(包括配製,下同)、銷售假藥。有下列情形之一的,為假藥:  (一)藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的;  (二)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。  有下列情形之一的藥品,按假藥論處:  (一)國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的;  (二)依照本法必須批准而未經批准生產、進口,或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的;  (三)變質的;  (四)被汙染的;  (五)使用依照本法必須取得批准文號而未取得批准文號的原料藥生產的;  (六)所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍的。

(本例根據真實案例改編)

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