代表行賄被抓，法律會怎麼判？

把醫藥代表這個職業弄成全社會集中打擊整頓的高危職業，背後的因素挺複雜，甚至站在不同的角度看問題的本質還不太一樣。太複雜的問題，不做分析，今天重點分析一下醫藥代表在本次醫藥行業整頓中的核心法律問題是什麼？怎麼思考這個問題。

按照中紀委發布深挖徹查醫療腐敗，整治所有醫院回扣專項行動計劃，8月進入整治階段，目前正屬於整治階段。已經對外宣布的案例主要是「持有虛開增值稅發票罪」。有一些相關的責任人已經被傳喚配合調查。

持有虛開增值稅發票往往都是監察部門坐實了，才來找相關企業稽查，所以，接下來更大的問題是醫藥代表非法獲得現金之後的使用的法律風險的問題。

醫藥代表的工作中，確定的法律風險是給醫生或者藥品銷售的利益攸關方的行賄問題。比如說：給醫生送禮的問題，按照「行賄罪」定性，一個是謀取「不正當利益」的問題，還有一個是數額犯罪的認定金額的問題。

如果說醫藥代表請醫生幫忙開藥，談好條件，每盒藥給多少錢的回扣，醫生開完之後，醫藥代表把錢支付給醫生。

就這個動作來看，醫藥代表和醫生謀取的利益是不正當利益，不僅損害了藥品同類競爭產品的正當的市場銷售機會，同時給患者可能造成不必要的經濟負擔，還給國家醫保費用造成極大的損失和破壞，所以，定性為「行賄罪」沒問題。

行賄罪是指為謀取不正當利益，給予國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以財物的行為。

2018行賄罪的量刑標準是怎樣的呢？對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

這段時間網上的相關照片和報導的內容挺多的，從業者的恐懼情緒比較嚴重，我們嚴格按照相關的法律條款，來認真學習一下什麼是「謀取不正當利益」？如果藥品的應用的目的是提供給醫生治療的有效工具，幫助患者解決疾病的治療問題，從這個角度看，有沒有可能謀取的是「正當利益」，從而規避法律的處罰？

「謀取不正當利益」是我國刑法中規定「賄賂犯罪」構成要件的專業術語，在我國刑法上一共出現過七次。

刑法第164條（對非國家工作人員行賄罪）、第389條（行賄罪）、第390條之一（對有影響力的人行賄罪）、第391條（對單位行賄罪）、第393條（單位行賄罪），均規定以「為謀取不正當利益」為構成要件；刑法第388條規定的受賄罪（斡旋受賄）和第388條之一規定的利用影響力受賄罪，則均以「為請託人謀取不正當利益」為構成要件。

以上7個罪名，司法實務中都離不開「不正當利益」的界定。

對於「不正當利益」的理解，刑法理論界歷來爭議頗大，學者們提出過「非法利益說」、「手段不正當說」、「受賄人是否違背職務說」、「不應當得到的利益說」等不同理論。

為了解決爭議，實現統一執法，最高人民法院、最高人民檢察院曾經針對行賄犯罪中的「謀取不正當利益」作過三次解釋。

最高司法機關對同一問題進行不厭其煩的反覆解釋，可見該問題的重要性和複雜性。

第一次是1999年3月4日下發的《最高人民法院、最高人民檢察院關於在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》，指出「『謀取不正當利益』是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章的幫助或者方便條件。」

第二次是2008年11月20日發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條。該條規定，「在行賄犯罪中，『謀取不正當利益』，是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定提供幫助或者方便條件。在招標投標、政府採購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬於『謀取不正當利益』。」

第三次是2012年12月16日發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條。該條規定，「行賄犯罪中的『謀取不正當利益』，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策和行業規範的規定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為『謀取不正當利益』。」

這三次解釋，每次都向前推進了一步。只是由於各種「利益」的紛繁複雜，再詳盡的司法解釋也難以排解個案認定的深層困難。可以看出，每次解釋都在不斷擠壓「正當利益」的存在空間。

那麼，在現有司法解釋背景下，司法機關是否還有可能因行為人所謀取的利益系「正當利益」而認定其行為不構成犯罪呢？我們嘗試以《解釋》第12條為基點作些解讀。

一、《解釋》規定的「不正當利益」包括哪些利益？

從《解釋》第12條看來，「不正當利益」包括：

1、違法的利益，即行為人謀取的利益違反法律、法規、規章的規定。

2、違背政策的利益，即根據相關政策不應當獲得的利益。

3、違背行業規範的利益，即按照相關行業規範不應當獲得的利益。

4、程序上的不正當利益，即要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定，通過非正常途徑、程序為自己提供幫助或者方便條件而獲取的利益。

5、違背公平、公正原則的利益，即在經濟、組織人事管理等活動中謀取競爭優勢而獲取的利益。

綜上所述，「不正當利益」可以分為兩大類，一類是從法律、法規、規章、政策、行業規範的規定中能夠找到不正當依據的利益，另一類是發生在競爭性活動中的不公平利益。

醫藥代表的藥品推廣行為是有明確的促銷目的的，按照條款解釋是符合法律描述的要求的，所以，司法界定上就比較容易。

二、是否存在可通過賄賂手段實現的「正當利益」？

有一種觀點認為，任何賄賂手段本身都是不正當的，因而不存在可以通過行賄去實現的正當利益。

理論上看，這種觀點並非毫無道理。賄賂行為，無論目的正當與否，均侵害了國家工作人員或非國家工作人員職務行為的不可收買性，都具有社會危害性。

賄賂的本質是一種權錢交易，行賄人不管是為了謀取不正當利益還是為了謀取正當利益，都是意圖以財物或財產性利益來換取對方職務上的作為或者不作為，都損害了社會公眾對於公正履職的信心。

涉案利益的正當與否，並不影響賄賂行為的本質，不能決定賄賂行為的性質。從這個意義上說，將「謀取不正當利益」設置為賄賂犯罪的構成要件，具有一定的不合理性。

我國已經參加的《聯合國反腐敗公約》以及德國、法國、日本、義大利、俄羅斯等國的刑法典都不是這麼設置的。

問題是，我們不能繞過我國刑法來談這個話題。從我國刑法的立場上看，既然立法者對「為他人謀取利益」與「謀取不正當利益」進行區別規定，適用解釋中就必須給「謀取正當利益」留下空間。

因此，倘若完全取消賄賂案件中「正當利益」的解釋空間，實際上是混淆了手段與目的的界限，則不符合立法本意。

但是，可以認定「正當利益」的情況極為罕見。查中國裁判文書網，可以看到大量的以涉案利益屬於「正當利益」為出罪辯護理由的行賄、斡旋受賄和利用影響力受賄案件。可是辯護意見被法院採納的案例寥寥無幾。

在辦理賄賂犯罪案件時，如果將某種利益認定為「正當利益」，則必須要求該種利益既不違背各種成文或者不成文的社會行為規則，也不是處於競爭性活動中的不確定利益。若非如此，則該種利益就是《解釋》第12條所指的「不正當利益」。

因此，只要是向司法機關、行政執法機關工作人員行賄的，都屬於「謀取不正當利益」；幾乎所有商業活動、人事任免活動中發生的利益都可以評價為「不正當利益」；只有那種依據正當程序必然獲得的確定利益，才有可能成為「正當利益」。

試想，面對一種必然獲得的確定利益，誰又願意向國家工作人員行賄呢？通常情況下，人們只願意在不確定利益的競爭上支付對價。

看來，只有國家工作人員履職不作為而怠於兌現相對人的確定利益時，才可能出現相對人基於謀取正當利益的心理而賄送財物的情形。而這種情形下，人們寧可選擇向紀檢部門舉報，甚至提起行政訴訟，也不願意行賄。

在藥品營銷的過程中，為了獲得自己產品的最大化的使用的可能，醫藥代表向醫務工作人員賄送財物的案例中，還沒有看到判案結果是描述為涉案利益的正當性案例。

那麼，是不是可以通過「臨床研究」或者「病例收集」等辦法，來統計分析，證明公司產品的科學性和嚴謹性，就可以認定為「謀取正當利益」呢？事實上，符合科學研究要求的臨床試驗，有規範化的管理要求，組織方也必須有相應的資質要求的。

企業自行組織的所謂「臨床研究」和「病例調研」，同樣屬於「在經濟活動中謀取競爭優勢」，應當認定為謀取不正當利益的不同手段。江西省在《全省醫藥流通領域商業賄賂專項整治行動工作方案》中明確，科研費、統方費、贊助費、新藥推廣費等均被定性為商業行賄。

所以，藥品銷售的合規化管理是每一個製藥企業和醫藥銷售企業必須解決的問題。