前幾天，上海一專搞刑辯的律師朋友發來一視頻，意在讓我看後分析下行為人到底屬於一個什麼樣的犯罪行為。原來他本人對這案情思忖良久，總有把握不準、飄忽不定之感，加之對我比較信賴，於是發問題過來，欲探究竟。
說實在的，對某些專業領域中的問題，我一以貫之的解答態度是誠惶誠恐、如履薄冰。一是在專業領域內，高人實在是太多，用山外山、樓外樓、天外天來形容一點都不為過。二是刑辯江湖中的諸多俠客義士大都富有個性，有時這種個性又表現為在某一問題上容不得不同意見。所以，我認真用心地將視頻觀看了兩遍，同時詳細記錄了兩個人的對話內容，並對賣方和買方的舉止進行了分析，最終給出了自己的看法。
視頻內容大致是這樣的，賣方，女，五十多歲，操東北口音，開一家專營菸酒的小超市。買方，男，年過半百，也操東北腔。買方假借購買兩條軟盒中華牌香菸為名，迅速用其事先隱蔽於夾克外套中的、足以以假亂真的偽劣香菸調包賣方的正品香菸兩條，在行為得逞後，以價格太高為由離開而賣方竟渾然不覺。
我的理解是這樣的，欲對買方行為作出準確評價，須先釐清盜竊罪與詐騙罪之區別與聯繫，否則，只會陷入猶豫不決、飄忽不定之怪象。詐騙罪，是指以非法佔有為目的，使用欺騙方法，騙取數額較大的公私財物的行為。詐騙罪（既遂）的基本構造是：行為人實施了欺騙行為—對方（受騙者）產生錯誤認識—對方基於錯誤認識而處分財產—行為人或第三人取得財產—被害人遭受了財產損失。
搞清詐騙罪的構造後，我們不妨將目光再次投向本案，本案中的買方以非法佔有為目的，確實也作出了一些虛假的表示行為，比方說從一開始欲購買一條轉到後來的購買兩條，從初步同意每條香菸價格到後來以價格過高為由棄買並離開。但是，我們需要加以注意的是，上述行為究竟有無使賣方產生錯誤認識？賣方利益受損是否基於其錯誤認識下的處分行為？事實上，無諭買方如何表演，賣方從始至終都是異常地冷靜與理性。她心中的唯一信念是，不管你買方怎麼說，要想從我這裡拿走貨真價實的香菸，就得付出對價，否則，是不行的。故買方以假煙調包真煙，真正得逞的原因是其無比迅速的調包行為，也就是說是竊取而不是騙取。可嘆的是，這個過程，賣方卻一無所知。
按照張明楷教授的觀點：「在行為人已經取得財產的情況下，詐騙罪與盜竊罪區別的關鍵之處在於被害人是否基於認識錯誤處分財產。如果不存在被害人處分財產的事實，則不可能成立詐騙罪。」實踐中以借打手機為名，進而將他人手機佔為已有的行為，以及以首飾為名，用高仿贗品調包的行為實際上均屬於盜竊，而不是詐騙。因為，無論是遞出真煙的行為，還是交付手機與珠寶玉器的行為，都不可認定為處分行為。說到此處，答案出也，案中行為應認定為盜竊。