摘 要:《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》大幅度提高了貪汙、受賄、職務侵佔等罪的數額標準，但其理由並不充分，而且必然導致貪汙、職務侵佔罪與盜竊、詐騙罪之間的不協調。當下，需要思考貪汙賄賂罪的司法與立法發展方向。對於國家工作人員利用職務上的便利竊取、騙取公共財物，沒有達到貪汙罪的數額較大標準，但達到盜竊、詐騙罪的數額較大標準的案件，應當以盜竊、詐騙罪論處。為了使職務侵佔罪、貪汙罪與盜竊罪、詐騙罪保持協調關係，應當將竊取、騙取行為排除在職務侵佔罪之外( 刑法有特別規定的除外) ; 對刑法第 382 條規定的利用職務上的便利的竊取、騙取行為，應當進行限制解釋。刑法修正案( 九) 雖然對貪汙、受賄罪規定了相同的法定刑，而且使情節與數額並重，但由於二者的罪質不同，在刑事司法上應當對貪汙罪重視數額，對受賄罪重視情節。從立法論上來說，將來應當將職務侵佔罪與貪汙罪合併成一個職務( 業務) 侵佔罪，將其規定在侵犯財產罪中; 應當根據法益侵害程度設計不同的受賄罪類型，將其置於瀆職罪中。
關鍵詞: 貪汙賄賂罪; 刑事司法; 刑事立法; 發展方向
最高人民法院、最高人民檢察院 2016 年 4 月 18 日公布的《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》( 以下簡稱《解釋》) ，全面大幅度提高了貪汙、受賄、職務侵佔等罪的定罪量刑數額標準，但沒有提高盜竊、詐騙、侵佔罪的數額標準，導致貪汙罪、職務侵佔罪與盜竊罪、詐騙罪之間出現明顯不均衡的現象，各種賄賂犯罪之間也並不完全協調一致［1］( P. 79頁以下)。但在當下，要想全面大幅度提高盜竊、詐騙、侵佔等罪的數額標準以實現犯罪之間的協調，既不現實，也不理想。換言之，在此問題上，要想全面協調各種犯罪的數額標準，已不可能。從長遠來看，長期維持現在的不協調局面，也不合適。在此問題上，需要思考貪汙賄賂罪的刑事司法與立法的發展方向。
一、《解釋》提高數額標準的理由何在?
《解釋》全面提高了貪汙、受賄、職務侵佔等罪的數額標準，學者們對此大多持贊成態度。然而，學者們對《解釋》提高數額標準所提出的基本理由未必是成立的。
( 一) 與人均 GDP 的增長適應
人均 GDP 的增長，成為《解釋》提高貪汙、受賄等罪的數額標準的重要理由。例如，有學者提出: 「貪腐行為的社會危害程度是一個變量，它會隨著社會經濟的發展狀況而相應地變化。自 1997 年刑法典規定貪汙受賄犯罪 5000 元起刑點迄今，我國經濟社會的發展變化巨大，人均 GDP 自 1997 年至 2014 年增長了約 6． 25 倍，而適用了近 20年的貪汙受賄犯罪 5000 元的起刑點卻仍未變化，已嚴重不符合當初設定這一起刑點時所掌握的社會危害程度，因而適當提高這一起刑點數額乃勢在必行，而且提高太小也不解決問題。」①最高人民檢察院負責對《解釋》進行解讀的人士也將人均可支配收入的提高作為提高貪汙、受賄等罪數額標準的理由: 「1986 年最高人民檢察院制定的貪汙罪、受賄罪的立案追究標準是 1000 元; 當時我國城鎮居民人均可支配收入為 828 元。1988 年全國人大常委會《關於懲治貪汙罪賄賂罪的補充規定》對貪汙罪、受賄罪規定的起刑點數額標準為 2 000 元; 與之對應當時我國城鎮居民人均可支配收入為 1119 元。1997 年刑法對貪汙罪、受賄罪規定的起刑點數額為 5 000 元，當時城鎮居民人均可支配收入為 4839 元。2015 年我國城鎮居民人均可支配收入為 31195 元，因此對照以往規定，貪汙受賄犯罪的起刑點調整為 3 萬元較符合現實情況。」［2］本文對此理由存在兩個疑問:
其一，既然認為人均 GDP、人均可支配收入影響貪汙賄賂罪的成立，為什麼《解釋》在全國範圍內規定統一的貪汙受賄定罪量刑的數額標準，而不是按各省市的人均 GDP、人均可支配收入規定不同的數額標準? 學者給出的理由是: 「對跨省區案件的定罪量刑採取統一標準，維護了司法的公平公正，也增強了司法的可操作性。」②可是，首先，對盜竊、詐騙等案件的定罪量刑沒有採取統一標準，是否意味著損害了司法的公平公正? 如果得出肯定結論，為什麼對盜竊、詐騙等案件歷來不採取統一標準? 其次，按各省市的人均 GDP、人均可支配收入規定不同的數額標準，並非真的不可操作或者難以操作。在迄今為止的司法實踐中，各省市( 甚至同一省內的不同地區) 一直對盜竊、詐騙等案件採用不同的定罪量刑標準，並沒有任何操作上的困難。最後，公平不能停留在形式上，而應體現在實質上。既然承認人均 GDP、人均可支配收入影響貪汙賄賂罪的成立，就必須按各地人均 GDP、人均可支配收入分別確定數額標準。
而且，由於城市與農村的人均可支配收入存在明顯的差異，因而對城市與農村應當確定不同的數額標準。既然《解釋》沒有這樣規定，就表明人均 GDP、人均可支配收入影響貪汙賄賂罪定罪量刑數額標準的說法，根本不成立。而且，如若人均 GDP、人均可支配收入是決定貪汙賄賂罪定罪量刑的標準，那麼，若干年之後，貪汙賄賂罪的數額標準還必須進一步提高。例如，在人均 GDP、人均可支配收入提高 10 倍之後，貪汙賄賂罪的定罪數額標準應當提高為 30 萬元。這令人難以置信!
其二，倘若認為人均 GDP、人均可支配收入影響貪汙賄賂罪數額較大起點，為什麼發達國家對貪汙賄賂罪都沒有規定數額較大的起點? 為什麼發達國家從來也沒有提高貪汙賄賂罪的定罪數額標準? 為什麼人均 GDP、人均可支配收入遠遠高於我國的發達國家，其貪汙賄賂犯罪的定罪數額起點遠遠低於我國? 換言之，為什麼在發達國家，人均 GDP、人均可支配收入與貪汙賄賂罪的數額標準沒有任何關聯性，但在我國卻具有如此明顯的關聯性? 這種關聯性是內在的、必然的，還是假想的、編造的? 這是不能不讓人思考的問題。
誠然，從一個方面來說，人均 GDP、人均可支配收入的提高，會影響人們對財產犯罪、經濟犯罪的危害程度的評價。例如，在人們羨慕「萬元戶」的時代，盜竊價值 1 萬元財物的行為，會被認為是罪行極其嚴重的重大案件。但在當下，盜竊價值 1 萬元財物的行為卻是極為普通的案件。然而，這只是從一個方面所作的價值判斷，而且只是針對普通財產犯罪、經濟犯罪而言。對於國家工作人員的職務犯罪，人們完全可以從另一角度做出不同的價值判斷。例如，貪汙罪雖然是對財產的犯罪，但主體是國家工作人員。按理說，在人均可支配收入較低的情況下，貪汙罪的發生率較高是可以理解的; 在人均可支配收入較高的情況下，國家工作人員就更不應當利用職務上的便利貪汙。換言之，人均 GDP、人均可支配收入越高，國家工作人員就越不應當貪汙。既然如此，就可以認為，人均 GDP、人均可支配收入的增長，是降低貪汙罪數額標準的理由，而不是提高數額標準的理由。受賄罪不是財產犯罪，而是對國家法益的犯罪。執政黨的宗旨是全心全意為人民服務，國家工作人員是人民的公僕。既然人均 GDP、人均可支配收入提高了，國家工作人員的收入比 20 年前增加了許多，國家工作人員就更應當廉潔，更不應當索取、收受賄賂。不難看出，認為人均 GDP、人均可支配收入影響貪汙賄賂罪的數額較大起點，只是一種價值判斷，而不是邏輯結論。
( 二) 「把黨紀政紀挺在前面」
對於前述「為什麼在發達國家，人均 GDP、人均可支配收入與貪汙賄賂罪的數額標準沒有任何關聯性」這一問題，人們當然會有回答: 《解釋》之所以大幅度提高貪汙受賄罪的數額標準，是因為對於沒有達到數額標準的行為，可以按黨紀政紀處理。詳言之，「懲治腐敗在刑罰之前還有黨紀、政紀處分，兩者之間必須做到相互銜接、相互協調，為黨紀、政紀發揮作用留有空間，體現『黨紀挺在前面』的精神。」［2］於是，「貪汙、受賄沒有達到一萬元加其他嚴重情節或三萬元的，仍可給予黨紀政紀處分。」①但是，這樣的理由也未必成立。
首先，把黨紀政紀挺在刑事追究的前面，並不意味著要有黨紀政紀處分獨立發揮作用的空間。一方面，只要國家工作人員遵守黨紀政紀，就不可能觸犯貪汙賄賂罪。所以，在預防違法犯罪的意義上說，黨紀政紀挺在前面，成為第一道防線。另一方面，從處理程序上說，對於貪汙賄賂行為，一般先予以黨紀政紀處理，再交由司法機關處理。倘若要在黨紀政紀處分與刑罰處罰之間做到相互銜接、相互協調，就意味著黨紀政紀可以折抵部分刑罰，因而不當。例如，普通公民盜竊價值 3000 元財物的，就要定罪量刑，而國家工作人員利用職務上的便利竊取價值 3 萬元公共財物的，才能定罪量刑。這顯然意味著黨紀政紀折抵了部分刑罰( 二者差額之間的刑罰) ，讓普通國民怎麼想? 其實，與普通國民相比，黨紀政紀是對黨員與國家工作人員的特殊要求，這種特殊要求是在刑法之外( 高於刑法) 的特殊要求，而不是在刑法上的特殊待遇。黨紀政紀處分，是針對違反特殊要求而言，而不是針對違反法律而言。將對黨員與國家工作人員的特殊要求作為對其縮小刑罰處罰範圍、減輕刑罰處罰程度的做法，明顯缺乏合理根據。發達國家也並非沒有黨紀政紀處分，但其黨紀政紀處分只是針對黨員、公務員違反黨紀政紀的行為所作的處分，而不可能成為對違法犯罪行為的處分。所以，「把黨紀政紀挺在前面」，並不能回答「為什麼在發達國家，人均 GDP、人均可支配收入與貪汙賄賂罪的數額標準沒有任何關聯性」這一問題。事實上，所謂「使黨紀政紀處分與刑罰處罰相互銜接、相互協調，為黨紀、政紀發揮作用留有空間」，只是描述了《解釋》大幅度提高貪汙賄賂犯罪的數額標準後所形成的局面，而不是《解釋》大幅度提高貪汙賄賂罪數額標準的理由。
其次，把黨紀政紀挺在前面的做法，難以說明職務侵佔罪的數額標準，也必然造成相關犯罪之間的不協調。例如，對於既不是黨員也不是國家工作人員的民營企業的工作人員，利用職務侵佔本單位財物沒有達到 6 萬元的行為，如何「把黨紀政紀挺在前面」? 挪用資金罪也是如此。可以預見的是，在《解釋》施行之後，對於企業內部人員竊取、騙取本單位財物的案件的處理，不僅存在相當難度，而且必然導致定罪量刑的不公平。再如，即使就國家工作人員的犯罪而言，為什麼只是在貪汙賄賂方面使刑法與黨紀政紀做到相互銜接、相互協調，而沒有就其他犯罪為黨紀政紀發揮作用留有空間? 這不只是難以回答的問題，而且必然造成貪汙賄賂犯罪與其他職務犯罪之間的不協調。
( 三) 與司法實踐相符合
有學者指出，《解釋》將貪汙賄賂罪的「起刑點由原來的 5 000 元提高至 3 萬元，這也是符合近年來司法實踐中予以刑事追訴的貪汙受賄案件的實際情況的。而從實際出發、實事求是，歷來是我國刑事法治所注意貫徹的重要理念」②。換言之，「考慮到司法實踐中貪汙受賄 5 萬元以下而被追究刑事責任的案件已經很少。因此，這種定罪數額的調整對於貪汙賄賂罪的實際懲治其實不會發生太大的影響。」［3］但是，這樣的理由也難以成立。
第一，《解釋》同時修改了職務侵佔罪的數額標準，將定罪數額起點提高到 6 萬元。可是，在以往的司法實踐中，對於利用職務侵佔在 1 萬元以上財物的行為，都追究了刑事責任。換言之，職務侵佔罪 6 萬元以下而被追究刑事責任的案件相當普遍。所以，即使認為《解釋》提高貪汙賄賂罪定罪數額起點與司法實踐相符合，也難以認為其提高職務侵佔罪的定罪數額起點是與司法實踐相符合的。
那麼，《解釋》為什麼要同時提高職務侵佔罪的定罪數額起點呢? 顯然是為了與貪汙罪相均衡，從形式上體現出對貪汙罪的「從嚴懲治」。可是，在《解釋》生效之後，對於利用職務侵佔單位財物價值沒有達到 6 萬元的行為都不以犯罪論處，怎麼可能保護公司、企業的財產法益? 在萬眾創業的時代，小公司、小企業日益增多，但一位公司、企業職員侵佔單位價值 5 萬多元的財物居然不構成犯罪，何等不可思議!
第二，在刑法原本將 5000 元作為貪汙受賄罪的定罪標準時，司法機關對貪汙受賄 5 萬元以下的基本不追究刑事責任，既是客觀事實，也有深刻原因。但是，刑法第 3 條前段明文規定: 「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。」既然如此，就可以認為，「司法實踐中貪汙受賄 5 萬元以下而被追究刑事責任的案件已經很少」，是明顯不符合刑法規定的現象，《解釋》為什麼要以這種不符合刑法規定的司法實踐為根據呢?
行文至此，不少人必然會認為筆者過於天真。因為「原來五千元的入罪標準在司法實踐中已很難執行」③。但筆者要追問的是，為什麼「很難執行」? 一種回答是，「腐敗大案劇增與有限的司法資源之間的矛盾日益凸現，司法機關面臨執法困境: 一方面是大量 5 萬元以下的小案難以被查處，而使司法機關倍受有法不依、執法不嚴的非議; 另一方面客觀上也為司法機關的『選擇性執法』提供依據，使執法腐敗難以避免。」［4］可是，其一，貪汙受賄案件的發生率遠遠低於盜竊案件的發生率，盜竊罪的定罪數額標準是司法解釋規定的，下級司法機關從來沒有自行提高，也沒有面臨執法困境; 而在刑法修正案( 九) 之前，貪汙受賄罪的定罪數額標準是刑法條文明文規定的，為什麼下級司法機關反而會自行提高，對於達到了定罪數額標準的也不追究刑事責任? 難道司法解釋的效力真的高於刑法的效力嗎? 其二，既然認為貪汙賄賂犯罪的定罪數額起點應當符合司法實踐，而司法實踐對 5 萬元以下的貪賄案件均不追究刑事責任，貪汙受賄罪的定罪數額起點就應當規定為 5 萬元，但《解釋》卻規定為 3 萬元。由此看來，將符合司法實踐作為提高貪汙賄賂罪的定罪數額起點的理由，也不成立。其三，「選擇性執法」與犯罪的數額標準沒有直接關係。刑法第 383 條原本將定罪數額起點規定為 5000 元，就是為了避免「選擇性執法」。換言之，在刑法明文規定了數額標準的情況下依然存在「選擇性執法」，在司法解釋提高了數額標準後，何以能夠避免「選擇性執法」? 另一方面，如下所述，倘若刑法將貪汙受賄罪的定罪數額起點確定為 5000 元，而司法機關只是對貪汙受賄 3 萬元以上的才提起公訴，這種「選擇性執法」也沒有不妥之處，不必避免。
第三，即便大幅度提高貪汙賄賂犯罪的數額標準的做法是符合司法實踐的，也不利於預防犯罪。
如所周知，世界上沒有哪一個國家要求貪汙受賄的財物價值達到數額較大或者情節嚴重，才以貪汙受賄罪論處。這是因為，不將數額較大、情節嚴重作為定罪的標準，同時擴大警察機關不移送起訴、檢察機關不起訴的權力，是預防犯罪的有效途徑，因而成為各國通行的做法。我國刑法雖然對許多犯罪規定了數額較大要求，但是，這並不意味著司法解釋必須隨著國民收入的增加，不斷提高成立犯罪的數額標準。例如，雖然刑法第 383 條將「數額較大」規定為貪汙受賄罪的成立條件，但司法解釋完全可以規定1000元以上就是「數額較大」。換言之，當刑法規定了「數額較大」的要件時，即使司法解釋將 1000 元規定為「數額較大」，也並不違反刑法。貪汙罪、受賄罪是一種自然犯，任何人都能認識到其違法性。不斷提高其犯罪的數額標準，只能使國家工作人員對自然犯的違法性認識更加模糊，反而不利於預防犯罪。
「法律體系試圖通過影響人們的行為環境來指導人們的行為。它預設了: 人是理性的、自主的動物，通過影響人的思量可以影響人的行為和習慣。」［5］( P. 193)在司法解釋中降低犯罪數額較大的起點，同時規定相對不起訴或者免予刑罰處罰的情節，或者對剛達到數額較大標準的行為作相對不起訴處理，有利於發揮刑法的行為規範作用。當國家工作人員認識到收受任何價值的財物都是犯罪時，受賄罪的發生率就會降低; 反之，當國家工作人員認識到受賄數額達到一定標準才是犯罪時，受賄罪的發生率必然提高。如果國家工作人員認為，收受 3 萬元財物才成立受賄罪，那麼，許多人就會對收受價值低於 3 萬元的財物喪失警覺性或者無所顧忌; 一次得逞後，又會誘使其再實施受賄行為。反之，如果司法解釋的規定使國家工作人員認識到，收受價值較低的財物也是犯罪，那麼，國家工作人員就不會輕易實施受賄行為。如果國家工作人員收受了價值較低的財物後，對其做出相對不起訴或者免予刑罰處罰的處理，並不是否認其行為構成犯罪，只是對行為人的寬大，那麼，國家工作人員反而會吸收教訓，不再實施受賄行為。況且，這樣做不僅可以減輕司法負擔，而且可以避免行為人在監獄服刑所造成的交叉感染。這種做法，表面上是「法律實踐偏離法律條文」［6］( P. 3)或者所謂「選擇性執法」，但事實證明，這種行為規範與裁判規範的適當分離，①不會降低刑法規範的效力，反而有利於發揮刑法規範的行為規制機能，實現一般預防的目的。
也許有人提出，本文的觀點會不當擴大處罰範圍。實際上，本文的觀點只是在理論上擴大犯罪的成立範圍，但不會導致起訴率提高，因而不會擴大處罰範圍。換言之，現行司法解釋的做法是普遍提高犯罪成立的數額標準; 本文主張的做法是普遍降低犯罪成立的數額標準，但同時提高起訴標準。雖然處罰範圍基本相同，但預防效果卻是大不一樣的。更為重要的是，刑法的處罰範圍應當是越合理越好。倘若認為刑法的處罰範圍越窄越好，就可以說沒有刑法最好，但這是幻想。前田雅英教授指出: 「之所以科處刑罰，是因為對全體國民而言存在必要性。並非『越是限定處罰就越增加國民的利益』，而是必須具體地、實質地探求為保全國民利益所必需的必要最小限度的刑罰。在此意義上說，刑法學就是要對刑罰的效果與刑罰的弊害進行衡量。」［7］( P. 5)前田雅英教授反對「只要形式地確定處罰範圍就可以了」的做法，主張「合理地選擇真正值得處罰的行為」，「要思考形式地該當犯罪的行為是否真正值得處罰」［8］( P. 24)。聯繫我國的立法與司法現狀，筆者更加有理由主張，司法解釋不能只單純強調限制處罰範圍，而應當強調處罰範圍的合理性、妥當性( 在司法層面而言，當然以罪刑法定為前提) 。換言之，我國刑法與司法機關應當從「限定的處罰」轉向「妥當的處罰」。
總之，《解釋》大幅度提高貪汙賄賂罪的數額標準，沒有充分的理由。其實，不管是近些年的刑事司法實踐( 5 萬元以下的貪汙賄賂案件不受刑事追訴) ，還是《解釋》的規定，都意味著國家工作人員的職務成為期待可能性減少的根據。亦即，因為行為人擔任某種職務，在對職務行為缺乏有效監督的情況下，擔任職務成為行為人實施職務犯罪的重大誘因，因此，期待行為人不利用職務實施貪汙賄賂犯罪的可能性減少。只不過，官方與學者們不願意、不能夠承認這一點罷了。因為這種承認，與執政黨全心全意為人民服務的宗旨不符，與社會主義制度性質相悖。在某種意義上說，《解釋》大幅度提高貪汙賄賂罪的數額標準，只不過是在對貪汙賄賂犯罪束手無策或者策略無效背景下的無奈之舉。
社會越發展、法制越健全，貪汙受賄犯罪就會越少。貪汙受賄罪的發生率以及如何處罰貪汙受賄罪，是檢驗一個國家的法制是否健全、權力是否受到制約、人民是否當家作主的重要標誌。大幅度提高貪汙受賄罪的定罪數額標準並不是正常現象，將國家工作人員利用職務便利實施的盜竊、詐騙行為歸入貪汙罪，而不是以盜竊、詐騙罪論處，也是不正常現象。在本文看來，當下亟待討論和處理的問題是，對沒有達到貪汙罪數額標準的行為應當如何處理?能否從司法上到立法上逐步將盜竊、詐騙行為排除在職務侵佔罪、貪汙罪之外? 如何在司法上與立法上處理貪汙罪與受賄罪的關係?
二、對沒有達到貪汙罪數額標準的行為應當如何處理?
使法律之間相協調是最好的解釋方法。在解釋刑法時，首先要使刑法條文之間保持協調關係。在《解釋》使得貪汙罪與盜竊、詐騙罪之間出現不協調現象時，就必須在解釋論上提出解決方案。
( 一) 問題的提出
通觀現有的相關司法解釋，可以發現貪汙罪與盜竊、詐騙罪之間存在明顯不協調的現象。亦即，普通盜竊、詐騙罪的定罪數額起點較低，國家工作人員利用職務上的便利盜竊、詐騙公共財物或者本單位財物的，定罪數額起點較高。可是，後者利用了職務上的便利，不僅侵害了財產法益而且侵害了職務行為的廉潔性，其定罪數額標準無論如何不能低於普通盜竊罪與詐騙罪。但是，在《解釋》公布後，在對貪汙賄賂罪只能維持現有定罪數額標準的前提下，要想通過全面提高普通盜竊、詐騙罪的定罪數額起點來維持貪汙罪與盜竊罪、詐騙罪的協調關係，既不合適、也無可能。另一方面，既然不協調、不均衡的現象明顯存在，就必須想辦法解決。① 所以，當下要討論的是，對於國家工作人員利用職務上的便利竊取、騙取公共財物，沒有達到貪汙罪的定罪數額起點，但達到盜竊、詐騙罪的定罪數額起點的行為，應當如何處理?
例如，刑法第 266 條將數額較大作為詐騙罪的成立條件之一，刑法第 383 條關於貪汙罪的規定也是如此。但是，司法解釋對貪汙罪所規定的數額較大的標準基本上是詐騙罪的 10 倍。在貪汙罪以 3 萬元為數額較大起點，詐騙罪以 3000 元為數額較大起點的既有規定之下，國家工作人員利用職務上的便利詐騙 8000 元的，應當如何處理?
( 二) 方案的選擇
不管認為貪汙罪與詐騙罪是什麼關係，都必須就上述問題提出解決方案。
第一種方案是修改司法解釋，使數額標準保持一致。在本文看來，該方案可謂上策，但眾所周知，剛剛公布的司法解釋( 包括《解釋》在內) ，即使完全錯誤也不可能立即再修改。另一方面，如上所述，根本不可能將詐騙罪的定罪數額起點提高到 3 萬元。因此，這一方案不能解決現實發生的案件。而且在司法解釋修改後，也就不存在本問題了。
第二種方案是對上述行為宣告無罪。理由可能是，既然刑法規定了貪汙罪的構成要件，案件事實也屬於貪汙，在行為沒有達到貪汙罪數額標準的情況下，當然只能宣告無罪。這一回答顯得很輕鬆，似乎也維護了罪刑法定原則，但回答者的心情或許很沉重。首先，從整體上說，貪汙罪實際上是比詐騙罪更為嚴重的犯罪，不管是從法益侵害的角度來考察，還是從刑法的規定方式來考慮，都可以得出這一結論。既然如此，對於普通詐騙 3000 元以上的便以詐騙罪論處，而對於國家工作人員利用職務上的便利詐騙 8000 元乃至 2． 8 萬元的，反而不以犯罪論處，便有悖於刑法的公平正義性。其次，既然行為已經符合了普通詐騙罪的構成要件，就不能因為該行為比普通詐騙罪的構成要件多出一個「國家工作人員利用職務上的便利」的事實，就否認普通詐騙罪的構成要件符合性。因為所謂構成要件符合性，不是指案件事實與構成要件完全吻合，而是指案件事實並不缺少相關犯罪的構成要件要素。案件事實滿足了構成要件的全部要素及其關聯性要求，就完全符合了構成要件。多於構成要件的事實，並不影響構成要件符合性。既然國家工作人員利用職務上的便利詐騙 8000 元的行為符合詐騙罪的構成要件，也沒有違法阻卻事由與責任阻卻事由，就能夠以詐騙罪論處，而不能宣告無罪。否則，國家工作人員利用職權迫使下屬故意殺害他人的，也因為比故意殺人罪的構成要件多出一個利用職權的事實，而不成立故意殺人罪。這是本文難以接受的。
第三種方案是以貪汙罪的未遂犯論處。本方案具有部分合理性。從司法實踐來看，大體可以分為兩種情形: 一是國家工作人員客觀上足以貪汙數額較大甚至巨大的財物，但由於意志以外的原因未得逞。對此，能夠以貪汙罪的未遂犯追究刑事責任。二是國家工作人員主觀上沒有打算利用職務上的便利騙取貪汙罪所要求的數額較大的財物，故未能騙取數額較大財物。例如，國家工作人員 A 打算利用職務上的便利騙取 8 000 元的公款，也只騙取了 8000 元公款。顯然，在這種情形下，不能認定 A 由於意志以外的原因而未得逞，故不能認定 A 的行為屬於犯罪未遂。由此可見，第三種方案仍然存在缺陷。
第四種方案是對上述行為以普通詐騙罪論處。此方案雖然可以克服第三種方案中的缺陷，但又會出現新的問題，即貪汙的未遂犯均成立普通詐騙罪，既遂與未遂具有區分此罪與彼罪的機能; 這多少有點類似於故意殺人既遂的成立故意殺人罪，故意殺人未遂的成立故意傷害罪的不當情形。此外，果真如此，還會出現以下局面: 普通詐騙罪可能處罰犯罪未遂，而貪汙罪則不可能處罰犯罪未遂。這似乎不合適。因為如前所述，從整體上說，貪汙罪的法益侵害性重於普通詐騙罪，既然普通詐騙罪都可能處罰犯罪未遂，那麼，貪汙罪也應可能處罰犯罪未遂。
基於上述分析，本文採取以下方案: 國家工作人員利用職務上的便利竊取、騙取公共財物時，主觀上打算( 包括概括故意等情形) 、客觀上也足以竊取、騙取數額較大甚至巨大的財物，但由於意志以外的原因未得逞的，宜以貪汙罪的未遂犯定罪處罰。例如，國家工作人員打算利用職務上的便利騙取 100 萬元現金，並實施了相應的詐騙行為，但沒有得逞。對此，宜以貪汙罪的未遂犯定罪處罰。而且，在《解釋》大幅度提高了貪汙、受賄等罪的數額標準之後，應當全面處罰貪汙、受賄等罪的未遂犯。國家工作人員利用職務上的便利實施詐騙行為時，主觀上沒有打算騙取貪汙罪所要求的數額較大的財物，客觀上所騙取的財產數額沒有達到貪汙罪的定罪標準，但達到了普通詐騙罪的數額標準的，應認定為普通詐騙罪。如對於前述僅打算詐騙 8000 元公款的 A，應認定為普通詐騙罪。①
( 三) 疑問的消除
人們習慣於認為，貪汙罪是盜竊罪、詐騙罪的特別法條，根據特別法條優於普通法條的原則，對於貪汙行為不得以盜竊罪、詐騙罪論處。但在本文看來，即使承認貪汙罪是盜竊罪、詐騙罪的特別法條，上述處理方案也沒有違反特別法條優於普通法條的原則。
首先，特別關係的基本特徵是，甲法條( 刑罰法規) 記載了乙法條的全部特徵( 或要素) ，但同時至少還包含一個進一步的特別特徵( 要素) 使之與乙法條相區別。② 其中的甲法條是特別法條，乙法條是普通法條。不可否認，數額較大既是貪汙罪的構成要件要素，也是盜竊、詐騙罪的構成要件要素。在貪汙罪的數額較大標準為 3 萬元，盜竊、詐騙罪的數額較大標準為 3000 元的情況下，只有當國家工作人員利用職務上的便利竊取、騙取的公共財物既符合盜竊、詐騙罪的數額標準，也符合貪汙罪的數額標準( 3 萬元以上) 時，才可能成立法條競合的特別關係。沒有達到 3萬元數額標準的盜竊、詐騙行為，即使行為人是國家工作人員並且利用了職務上的便利，也沒有滿足貪汙罪的構成要件。既然這種行為並不符合貪汙罪的構成要件，只符合盜竊、詐騙罪的構成要件，就表明二者之間不存在競合關係，當然也不可能存在特別關係。另一方面，不符合特別法條的行為完全可能符合普通法條的構成要件，上述 A 的行為雖然不符合貪汙罪的構成要件，但完全符合詐騙罪的構成要件。既然如此，對 A 的行為當然應以詐騙罪論處。在並不存在法條競合關係的情況下，這樣處理顯然不違反特別法條優於普通法條的原則。
其次，在此問題上，涉及如何判斷構成要件符合性的問題。對事實進行歸納時，必須以可能適用的構成要件為指導，而不能單純憑藉以往的經驗或者觀念事先給案件事實下結論。例如，當行為人 A 以假幣換取他人真幣時，不能認為對事實進行歸納的惟一結論就是「以假幣換取貨幣」; 相反，A 的行為完全可能是盜竊、詐騙或者使用假幣。換言之，當行為人 A 不是銀行或者其他金融機構工作人員時，就不能進行如下推理: 該行為屬於「以假幣換取貨幣」，但刑法第 171 條第 2 款規定，只有當「銀行或者其他金融機構的工作人員」「以假幣換取貨幣」時，才構成犯罪，所以，A 的行為不成立犯罪。相反，司法機關需要判斷該行為是否符合盜竊罪、詐騙罪、使用假幣罪的構成要件。再如，遇到行為人在特約商戶冒用他人信用卡時，不能認為對事實進行歸納的惟一結論就是「信用卡詐騙」。因為當冒用他人信用卡的行為沒有騙取數額較大財產時，該行為就不符合信用卡詐騙罪的構成要件。於是，必須進一步考察這種行為可能符合其他某種犯罪的構成要件。當解釋者能夠得出該行為符合詐騙罪的全部構成要件的結論時，就沒有理由不以詐騙罪論處。換言之，在對一個事實可能適用多個法條時，不能因為排除了一個法條的適用可能性，就得出無罪的結論。只有排除了所有法條的適用可能性，才能得出無罪的結論。
最後，有的學者提出，只需要以行為類型判斷特別法條，而不需要考慮全部構成要件要素與責任要素。根據這種觀點，對於國家工作人員利用職務上的便利騙取價值 8000 元的公共財物的，不得按普通詐騙罪論處。其理由之一是，「《刑法》第 266 條『本法另有規定』是指: 本法對『是否』處罰的『定型性』另有規定，而非僅僅包括本法對『需要』處罰的特別行為有規定之『另有規定』。那麼，刑法分則對某些作為特別類型來看待的行為，只要是在『定型性』上『另有規定』，那麼，在決定是否按照該特殊類型來加以處罰時，需要考慮本法是否『另有規定』，在行為在類型化上屬於該特別規定，但尚未達到追究標準( 定罪門檻) 時，不對該行為進行追究，也需要考慮該『另有規定』。」［9］
但是，其一，這一說法只是為了避免其觀點與刑法第 266 條中的「本法另有規定」相衝突而做出的解釋，因而不可能成為「對國家工作人員利用職務上的便利騙取價值 8 000 元的公共財物的行為，不得按普通詐騙罪論處」觀點的理由。其二，這一解釋也難以成立。在本文看來，「本法另有規定的，依照規定」，顯然是指符合另有規定時，按另有規定定罪處罰。換言之，「依照規定」並不包含「依照規定不定罪處罰」的意思。因為刑法分則條文所表述的是典型的罪刑規範，「另有規定」並不是關於不構成犯罪的規定，而是另有的關於罪狀與法定刑的規定。其三，在構成要件要素中，哪些要素是定型性要素，哪些不是定型性要素，也是值得研究的問題。例如，刑法第 397 條第 2 款也有「本法另有規定的，依照規定」的表述，那麼，國家機關工作人員接到被非法拘禁的人或者其親屬的解救要求或者接到他人的舉報時，而不進行解救，造成嚴重後果的行為，是否符合刑法第 416 條的定型性呢? 對其回答恐怕因人而異。再如，刑法第 111 條所規定的為境外的機構、組織、人員非法提供國家秘密，相對於刑法第 398 條規定的故意洩露國家秘密罪與過失洩露國家秘密罪而言，也可謂特別條款。當行為人過失向境外人員非法提供國家秘密時，恐怕也符合了刑法第 111 條的定型性。然而，倘若不對該行為適用刑法第 398 條( 普通法條) ，以符合了本法另有規定的定型卻又不完全符合另有規定的構成要件為由宣告無罪，就明顯不妥當了［10］。還如，貸款詐騙罪與騙取貸款罪的行為類型是否相同? 如持肯定回答，那麼，當行為人甲以欺騙方法獲得貸款卻又沒有非法佔有目的時，也只能宣告無罪。因為以欺騙方法獲得貸款的行為類型屬於貸款詐騙，貸款詐騙罪屬於特別法條，但適用特別法條要求行為人具有非法佔有目的，而甲並沒有非法佔有目的，故不符合特別法條，因而不能以犯罪論。但這樣的回答實際上廢除了騙取貸款罪。當然，持上述觀點的學者完全可能說，騙取貸款罪與貸款詐騙罪屬於不同行為類型，因為後者需要具有非法佔有目的，而前者不需要。問題是，為什麼目的可以決定類型，而結果就不能決定類型? 其四，倘若在《解釋》公布後繼續採用上述觀點，則會導致貪汙賄賂罪的處罰與盜竊、詐騙罪的處罰更不均衡，更加損害刑法的公平正義。
總之，對於國家工作人員利用職務上的便利竊取、騙取公共財物，沒有達到貪汙罪的定罪數額起點，但達到盜竊、詐騙罪的定罪數額起點的案件，以盜竊、詐騙罪論處，不存在任何法律障礙，也不違反特別法條優於普通法條的原則，而且有利於實現貪汙罪與盜竊、詐騙罪之間的協調。
三、能否將盜竊、詐騙行為排除在職務侵佔罪、貪汙罪之外?
按照刑法理論的通說以及刑法第 383 條的規定，職務侵佔罪與貪汙罪均包括利用職務上的便利竊取、騙取財物的行為。在《解釋》大幅度提高職務侵佔罪與貪汙罪的定罪數額標準之後，倘若將盜竊、詐騙行為排除在職務侵佔罪之外，對貪汙罪中的利用職務之便的竊取、騙取行為進行限制解釋，就有利於減少職務侵佔罪、貪汙罪與盜竊罪、詐騙罪之間的不協調現象。
( 一) 將盜竊、詐騙行為排除在職務侵佔罪之外
刑法第 382 條第 1 款明文規定: 「國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，是貪汙罪。」據此，貪汙罪包含了國家工作人員利用職務上的便利盜竊、詐騙公共財物的行為。刑法第271 條第 1 款規定: 「公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役; 數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。」顯然，本款並沒有明文將盜竊、詐騙行為納入職務侵佔罪中。但是，一直以來，刑法理論的通說與司法實踐的做法是，將公司、企業或者其他單位的人員利用職務上的便利竊取、騙取本單位財物的行為認定為職務侵佔罪。於是，貪汙罪與職務侵佔罪只是主體與對象不同，其他方面完全相同，貪汙罪成為職務侵佔罪的特別法條。
然而，將職務侵佔罪的行為類型做出與貪汙罪相同的理解，只是一種價值判斷，而不是邏輯結論。在本文看來，完全有理由將利用職務便利實施的盜竊、詐騙行為排除在職務侵佔罪之外，直接以盜竊罪、詐騙罪論處。
其一，舊中國刑法與國外刑法所規定的侵佔罪包括三種類型，即委託物侵佔、脫離佔有物的侵佔以及職務( 業務) 侵佔，其中的侵佔均指狹義的侵佔，而不包括盜竊與詐騙。我國刑法第 270 條規定了委託物侵佔與遺忘物、埋藏物侵佔，第 271 條第 1 款規定了公司、企業或者其他單位的人員非法將本單位財物佔為己有的行為。從立法體例上看，第 271 條第 1 款規定的職務侵佔罪也應限於狹義的侵佔，即限於將自己基於職務或業務所佔有的財物非法佔為己有( 包括使第三者所有) 的行為。
其二，刑法第 271 條第 1 款並沒有寫明「利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有本單位財物」，只是表述為「利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有」。從文理上看，完全可以刑法第 271 條第 1款的表述解釋為「將基於職務( 包括業務) 佔有的本單位財物非法據為己有」，這便是典型的職務侵佔罪。基於這樣的解釋結論，對公司、企業或者其他單位的人員利用職務上的便利竊取、騙取本單位財物的行為，只能認定為盜竊罪、詐騙罪。
其三，貪汙罪之所以可以包括利用職務上的便利竊取、騙取公共財物，是因為貪汙罪的法定最高刑高於盜竊罪與詐騙罪，所以，將盜竊、詐騙行為包含在貪汙罪中可以更嚴厲地處罰該行為。但職務侵佔罪的法定最高刑卻低於盜竊罪與詐騙罪，將利用職務便利實施的盜竊、詐騙行為包含在職務侵佔罪中，必然導致處罰的不協調。換言之，利用職務便利的盜竊、詐騙行為對法益的侵害不可能輕於普通盜竊罪與詐騙罪，所以，沒有理由將利用職務便利的盜竊、詐騙行為納入法定刑更輕的職務侵佔罪。只有將其排除在職務侵佔罪之外，直接以盜竊罪、詐騙罪論處，才能夠實現罪刑相適應。
事實上，在《解釋》公布之前，將利用職務便利的盜竊、詐騙行為以職務侵佔罪論處，就存在明顯的不均衡現象。因此，有的學者提出，職務侵佔罪與盜竊罪之間存在交叉式法條競合的關係，一行為同時符合職務侵佔罪與盜竊罪的數額標準時，應按照重法條處理; 如不符合特殊法條的數額標準但符合普通法條的數額標準時，完全可按照普通法條定罪量刑［11］; 有的學者主張大競合的概念，即不區分法條競合與想像競合，因此，行為同時觸犯盜竊、詐騙罪與職務侵佔罪的，從一重罪處罰［12］。上述觀點旨在協調處理職務侵佔罪與盜竊罪、詐騙罪的關係，其結論是值得肯定的。但是，其一，只要承認職務侵佔罪包含了利用職務便利的盜竊與詐騙行為，就難以完全否認二者之間存在法條競合的特別關係。例如，當公司、企業人員利用職務上的便利竊取、騙取的財物數額既符合職務侵佔罪的數額標準，也符合盜竊、詐騙罪的數額標準時，就必須肯定二者之間存在法條競合的特別關係，而不是所謂交叉式法條競合。①這不僅因為這種情況下的職務侵佔行為完全符合盜竊罪、詐騙罪的構成要件，而且因為職務侵佔罪與盜竊罪、詐騙罪侵害的法益都是財產。但根據特別法條優於普通法條的原則，對於上述行為依然應認定為職務侵佔罪，因而導致處罰不協調。另一方面，法條競合與想像競合的法律效果並不相同，必須區分［13］。其二，從長遠來說，將利用職務便利的盜竊、詐騙行為包含在職務侵佔罪之中，也並不理想。因為盜竊、詐騙是轉移佔有的犯罪，而侵佔是不轉移佔有的犯罪，二者屬於不同的犯罪類型，不應當包含在一個構成要件中。
或許有人認為，將利用職務便利的盜竊、詐騙行為排除在職務侵佔罪之外，仍然存在處罰不協調的問題。因為職務侵佔行為利用職務上的便利，其危害性比盜竊、詐騙罪更為嚴重，但盜竊、詐騙罪的最高刑為無期徒刑，而職務侵佔罪的最高刑為 15 年有期徒刑。其實，將盜竊、詐騙行為排除在職務侵佔罪之外後，職務侵佔罪就只剩下一種行為類型: 即將基於職務或者業務佔有的財物據為己有。首先，由於行為人已經佔有了本單位財物，其職務侵佔行為沒有侵害「佔有」這一法益，所以，法益侵害並不重於盜竊、詐騙罪。其次，由於行為人已經佔有了本單位財物，佔有事實本身成為其侵佔行為的誘因，故其期待可能性或許略有減少。因此，可以認為，其非難可能性輕於盜竊、詐騙罪。最後，職務侵佔罪的一般預防必要性小於普通盜竊罪、詐騙罪，故其法定刑可以輕於普通盜竊罪、詐騙罪。此外，將盜竊、詐騙行為排除在職務侵佔罪之外，至少可以大量減少二者之間的不協調現象。
根據本文的觀點，只有狹義的侵佔行為才能構成職務侵佔罪，亦即，只有將基於職務或者業務所佔有的本單位財物非法據為己有的，才成立職務侵佔罪。刑法第 271 條所規定的「利用職務上的便利」，並不是指佔為己有或者據為己有的行為本身利用了職務上的便利，而是指據為己有的財物是基於行為人的職務( 或業務) 所佔有的本單位財物。其中的佔有，既包括事實上的佔有，也包括法律上的佔有。對於事實上的佔有，應按照社會的一般觀念判斷( 與盜竊罪中的事實上的佔有相同，也包括對財產性利益的佔有) 。例如，單位出納將其基於職務而佔有的單位現金據為己有的，成立職務侵佔罪。單位的倉庫管理員將倉庫內的單位財物據為己有的，成立職務侵佔罪。再如，由於業務需要將單位公款以行為人名義存入銀行時，行為人取出公款據為己有的，成立職務侵佔罪。反之，單位工作人員將自己沒有基於職務或者業務佔有的本單位財物據為己有的，則視行為特點認定為盜竊罪或者詐騙罪。例如，單位司機在運輸途中，將車內封緘的單位貨物( 如裝在貨櫃中的財物) 轉移為自己佔有的，成立盜竊罪; ①單位司機在運輸途中將單位車輛據為己有的，也應認定為盜竊罪; 建築單位的工作人員將建築工地的財物轉移為自己佔有的，成立盜竊罪; 銀行以及其他單位的保安人員將單位財物轉移為自己佔有的，構成盜竊罪; ②快遞公司員工在分揀作業過程中利用暫時接觸、經手郵包的便利條件竊取郵包後私自取出內裝財物據為己有的，成立盜竊罪。再如，單位工作人員欺騙單位會計、出納，虛報申領出差費用的，保險員虛構保險合同騙取保險公司獎勵款的，單位銷售人員虛構銷售業績騙取單位獎勵款的，均成立詐騙罪。
本文上述觀點遇到的法律障礙是刑法第 183 條第 1 款，該款規定: 「保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規定定罪處罰。」據此，公司、企業人員利用職務上的便利騙取本單位財物的，應當以職務侵佔罪論處。顯然，倘若刑法第 271 條所規定的職務侵佔行為包括了利用職務上便利的詐騙，刑法第 183 條第 1 款的規定就純屬多餘。即便將刑法第 183條第 1 款視為注意規定，也缺乏充分的理由。所以，本文將該款規定視為特別規定或擬制規定，亦即，該款將原本成立詐騙罪的行為擬制為職務侵佔罪。這樣的擬制規定在刑法分則中並不少見。例如，盜竊他人信用卡後對自然人使用的，原本屬於冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪，但刑法第 196 條第 2 款將其擬制規定為盜竊罪。再如，攜帶兇器搶奪的，原本也僅成立搶奪罪，但刑法第 267 條第 2 款將其擬制規定為搶劫罪。但是，特別規定或者擬制規定是不可以類比適用的，只能適用於刑法有明文的擬制規定的情形。所以，除了刑法第 183 條第 1 款規定的情形以外，公司、企業或者其他單位的人員利用職務上的便利詐騙本單位財物的情形，依然應認定為詐騙罪。
至於刑法第 271 條第 2 款的規定，則不能成為本文上述觀點的法律障礙。如上所述，刑法第 271 條第 1 款規定了職務侵佔罪，第 2 款規定: 「國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。」表面上看，既然國家工作人員「有前款行為的」以貪汙罪論處，而貪汙罪的客觀行為是「利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物」，所以，職務侵佔罪也包括「利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有本單位財物」。然而，倘若將第 271 條第 1 款的職務侵佔行為限定為狹義的侵佔行為，那麼，第 2 款中的「有前款行為」就意味著國家工作人員利用職務上的便利侵佔公共財物的以貪汙罪論處。這在解釋論上沒有任何矛盾。
總之，從解釋論上來說，完全可以將利用職務便利實施的盜竊、詐騙行為排除在職務侵佔罪之外，直接以盜竊、詐騙罪論處，從而使職務侵佔罪與盜竊、詐騙罪之間保持協調。
( 二) 限制竊取、騙取行為成立貪汙罪的範圍
由於刑法第 382 條第 1 款有明文規定，故對於符合貪汙罪構成要件的竊取、騙取行為，仍然應認定為貪汙罪。就此而言，解釋者無能為力。① 但在本文看來，當下的刑事司法應當朝著限制適用「利用職務上的便利的竊取、騙取公共財物」的方向發展。
第一，關於利用職務上的便利。最高人民檢察院 1999 年 9 月 16 日《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定( 試行) 》指出: 「在貪汙罪中，『利用職務上的便利』是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。」刑法理論也一直使用這樣的表述。但是，這樣解釋「利用職務上的便利」，必然導致擴大貪汙罪的範圍，縮小盜竊罪、詐騙罪的範圍。
首先可以肯定的是，以下兩種情形屬於利用職務上的便利: 一是利用本人主管公共財物的職務便利非法佔有公共財物。例如，國有企業主管財務的負責人，編造虛假公務用途( 如用於所謂疏通關係) 指使出納將公款轉移給自己，然後以虛假發票抵帳。需要說明的是，在這種情況下，行為人必須利用的是自己主管公共財物的權力，而不是其他方面的權力。否則，也不能認定其利用了主管公共財物的權力。二是利用本人直接管理( 佔有) 公共財物的便利將公共財物據為己有。例如，國有企業的出納將自己管理的公款據為己有，利用虛假發票抵帳。這兩種情形可謂利用職務上主管、管理公共財物的權力貪汙公共財物。
其次，「經手」公共財物的表述極不明確。倘若行為人直接管理公共財物，就沒有必要使用「經手」這一概念。例如，國家工作人員因為出差而事前支出差旅費時，該差旅費就由其管理，沒有必要使用「經手」這一概念。在日常生活中，「經手」也可能只是表示佔有的輔助行為，因而與行為人的職務並不具有關聯性。所以，不應當將「經手」公共財物作為利用職務上的便利貪汙的一種表現形式。
最後，將利用職務上主管、管理、經手公共財物的「方便條件」作為利用職務上的便利貪汙的一種表現形式，也是值得商榷的。這是因為，當行為人具有主管、管理公共財物的職務時，就已經享有一種權力。在這種權力之外的「方便條件」就只是工作便利，而不是職務便利。例如，有學者指出: 「某機關領導幹部沒有出差，卻謊稱自己出差開會將子女外出旅遊的收據向本單位報銷差旅費，應以貪汙論處。因為，正是由於他的職務使他有資格和條件以執行公務為名在單位報銷差旅費，所以，他報銷差旅費是利用他的職務上的便利，並且其行為不僅侵犯了國有財產，而且侵犯了職務行為的廉潔性。」［14］( P. 1547)誠然，該領導幹部之所以能夠報銷差旅費，就是因為他在機關擔任某種職務，但是，他並沒有主管、管理公共財物的權力或者職務( 即使具有這種權力或者職務，他也沒有利用) ，所以，難以認定其行為構成貪汙罪。換言之，該領導幹部只是利用工作上的便利實施了騙取公共財物的行為，故只能認定為詐騙罪。
第二，關於公共財物。貪汙罪的對象是公共財物，但並不是任何公共財物都可以成為貪汙罪的對象。與上一點相聯繫，只有行為人主管、管理的公共財物，才可能成為貪汙罪的對象。亦即，利用職務上的便利與公共財產之間，並不是一種簡單的相加關係( 不是任何利用職務上的便利非法佔有公共財物的行為都能成立貪汙罪) ，而是具有內在的關聯性: 只有當國家工作人員基於職務直接管理( 佔有) 了公共財物，或者基於職務對公共財物享有支配權、決定權，或者對具體支配財物的人員處於領導、指示、支配地位，進而利用了職務上的便利的，才能認定為貪汙罪。否則，只能認定為盜竊、詐騙等罪。例如，村民乙謊稱危房翻新，村長甲代其填寫虛假材料並以村長名義籤字同意後上報鎮政府，從鎮政府騙取 1 萬元的危房補助給乙。雖然甲因為從事扶貧管理工作而屬於國家工作人員，也利用了職務上的便利，但不能認定為貪汙罪，對甲與乙的行為應以詐騙罪論處。再如，鄉鎮領導 A 利用職務上的便利，騙取縣市財政的經費據為己有的，不能認定為貪汙罪，只能認定為詐騙罪。這是因為在上述兩例中，甲沒有主管、管理鎮政府財產的權力與職務，A 沒有主管、管理縣市財產的權力與職務。即使認為他們利用了職務上的便利，但由於這種職務與其所騙取的公共財物缺乏內在的關聯性，只能以詐騙罪論處。
第三，關於利用職務上的便利的竊取。竊取，是指違反佔有者的意思，利用職務上的便利，將他人佔有的公共財物轉移給自己或者第三者佔有。顯然，如果財物完全由他人佔有，國家工作人員就不可能利用職務上的便利竊取該財物。例如，當國有單位的現金由出納 B 鎖在單位保險柜時，國有單位的主管財務的負責人 A 不可能利用職務上的便利直接從保險柜內竊取該現金。如果 A 指使 B 將保險柜內的財物轉移給 A 佔有，則 B 是侵佔型貪汙罪的正犯，A 是教唆犯( 或間接正犯) 。如果 A 直接撬開保險柜將其中的現金轉移為自己佔有，則與其職務沒有任何關係，只能認定為普通盜竊。反之，有一些行為表面上是竊取，實際上是侵吞( 侵佔) 。例如，國有加油站的負責人下班時將現金鎖入加油站的鐵櫃後，深夜砸開鐵櫃取走現金，而不使用自己手中掌管的鑰匙的，並不是盜竊行為，而是侵吞。因為行為人原本基於職務佔有了該現金，對自己佔有的財物不可能成立盜竊。
在本文看來，所謂利用職務上的便利竊取公共財物，只有一種情形。亦即，當國家工作人員甲與國家工作人員乙共同佔有公共財物時，甲或者乙利用職務上的便利竊取該財物的，才屬於貪汙罪中的「竊取」。例如，當單位保險柜需要同時使用鑰匙與密碼才能打開，而鑰匙與密碼由甲、乙二人分別掌管時，甲利用自己掌管的鑰匙並猜中密碼取得保險柜中的現金的，或者乙利用自己掌管的密碼和私自配製的鑰匙取得保險柜中的現金的，可以認定為利用職務上的便利竊取公共財物。因為竊取行為以違反他人意志、侵害他人的佔有為前提，在共同佔有的場合，其中一人沒有經過其他共同佔有者的同意，將財物轉移為自己單獨佔有或者轉移給第三者佔有的，由於侵害了其他共同佔有者對財物的佔有，因而成立盜竊。在上述共同佔有的情況下，不管是甲的行為還是乙的行為，都違反了另一方的意志，侵害了另一方對公共財物的佔有，故屬於盜竊。倘若甲乙二人共謀將保險柜內的現金據為己有，則是侵吞，而不是盜竊。所以，除了共同佔有的情形以外，其他情形都不可能被評價為利用職務上的便利盜竊。