【內容摘要】:職務侵佔罪是我國改革開放以來確立的一個新的罪名,自該罪確立以來,在該罪的認定和法律適用上往往會出現一些誤區。如將農村幹部利用職權將集體所有的土地徵用款、補償款佔為己有的行為以貪汙罪論處,造成適用法律錯誤,形成錯案。因此,為正確認識職務侵佔罪的構成問題,本文從職務侵佔罪的概念及其法律淵源入手,對職務侵佔罪的構成特徵從主體、客體、對象、客觀和主觀等方面進行了詳細分析,並就司法實踐中有關職務侵佔罪的司法認定等問題進行了細緻的探析。
【關鍵詞】:職務侵佔 犯罪構成 非法佔有 司法認定
隨著經濟的發展和財產流轉的頻繁,現實生活中,在公司、企業或其他單位內部,非國家工作人員侵佔公共財物的現象日益突出。因此,為懲治在該領域內的犯罪,全國人大常委會於1995年2月28日通過頒布了《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》,將在該領域內的職務犯罪行為納入專項打擊範疇,予以懲治。然而在司法實踐中,人們習慣將此類職務犯罪與通常的貪汙犯罪相掛鈎,因而在法律實踐中錯誤適用法律的現象時有發生。為正確認識職務侵佔罪問題,筆者擬從職務侵佔罪的概念、淵源、構成及證據規格等方面談一些學習體會。
一、 職務侵佔罪的基本涵義
在我國職務侵佔罪最早淵源於全國人大常委會1995年2月28日通過的《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》,該決定第十條規定「公司董事、監事或者職工利用職務或者工作上的便利,侵佔本公司財物,數額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以並處沒收財產。」此後,最高人民法院於1995年12月25日作出《關於辦理違反公司法受賄、侵佔、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》,其中第二條明確規定:「根據《全國人民代表大會常務委員會關於懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條的規定,公司和其他企業的董事、監事、職工利用職務或者工作上的便利,侵佔本公司、企業財物,數額較大的,構成侵佔罪。」職務侵佔罪最終為1997年3月14日第八屆全國人大五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》第二百七十一條的規定所確立。而後,最高人民法院審判委員會還於2000年6月27日第1120次會議通過了《最高人民法院關於審理貪汙、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》,對職務侵佔罪如何認定問題作了明確規定。
根據全國人大及其常委會的立法精神以及最高人民法院的司法解釋精神,我們可將職務犯罪的基本內涵概括為:職務侵佔罪是指公司、企業或者其他單位的人員,觸犯我國刑事法律規定,利用職務上的便利,將本單位財物非法佔為已有的行為。
二、職務侵佔罪的構成特徵
職務侵佔罪與貪汙罪、挪用資金罪、侵佔罪、盜竊罪、詐騙罪等都屬於侵犯財產類罪名,但如何區分上述同類不同性的罪名並準確認定職務侵佔罪,關鍵在於認清職務侵佔罪的構成要件,即職務侵佔罪的客體、客觀表現、主體和主觀方面等四個要件。
(一)、職務侵佔罪的客體
所謂的犯罪客體是為我國刑法所保護,而被犯罪行為侵害的一定的社會關係。職務侵佔罪侵犯的客體是公司、企業或其他單位的財產所有權。這裡所說的「公司」是指根據《中華人民共和國公司法》成立的有限責任公司和股份有限公司。「企業」,是指有限責任公司和股份有限公司以外的其他依法設立的以獲取經濟利益為目的的具有法人資格的經濟組織。如集體所有制企業、私營企業、中外合資企業、中外合作企業、外資企業、外國公司在我國境內設立的分支機構。「其他單位」是指公司、企業以外的群眾團體、管理公益事業的單位、群眾自治性組織,如學校、醫院、社團、居(村)委會等。曾有觀點認為,職務侵佔罪侵犯的客體還包括出資者的財產權。筆者認為,這種觀點是不正確的。根據《中華人民共和國民法通則》第七十一條規定,財產所有權是基於物權而形成的一種法律上的物的支配關係,在積極方面,表現為所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利;在消極方面,則表現為獨佔或排除他人幹涉、侵奪和妨害的權利。在公司、企業或其他單位依法成立後,依法對各出資者的出資享有佔有、使用、收益和處分的權利,在對外的責任承擔上,也是以公司、企業或其他單位依法所擁有的全部財產承擔責任,而出資者僅按各自的出資比例對內承擔責任。因此,兩者的法律地位是不一致的。而且,在犯罪客體的認定上,只能以犯罪行為直接侵害的社會關係為依據。所以,職務侵佔罪的客體只能是公司、企業或其他單位的財產所有權。
職務侵佔罪的犯罪對象只能是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業或其他單位的財物。這裡所指的「本單位財物」應當解釋為不僅指本單位「所有」的財物,而且還指本單位「持有」的財物。包括:⑴、已經在本單位的佔有、管理之下並為本單位所有的財物。⑵、本單位雖尚未佔有、支配但屬於本單位所有的債權。⑶、本單位依照法律規定和契約約定臨時管理、使用或運輸的他人財物。因為單位人員侵佔了這些財產,行為人所在的單位依法應當承擔民事賠償責任。故行為人實質上仍侵犯了本單位的財產所有權。
(二)、職務侵佔罪的客觀表現
職務侵佔罪的客觀方面表現為行為人利用職務上的便利,將本單位的財物非法佔為已有,數額較大的行為。因此,構成職務侵佔罪在客觀方面必須具備以下條件:
1、行為人利用了其職務上的便利。利用職務上的便利,是構成職務侵佔罪的前提條件。利用職務上的便利,是指行為人利用自己在本單位職務上所具有的主管、管理或者經手本單位財物的便利。「主管權」,是指雖然並不具體負責管理、經手本單位的財物,但對本單位財物的調撥、安排、使用等具有決定性的控制、支配權。享有主管本單位財物職權的,一般都是在單位中擔任領導職務的人員,如廠長、經理等。「管理權」,是指直接負責、保管、看守、使用、處理本單位的財物而擁有的一定的控制、支配權。這類人員如倉庫保管員、會計、出納人員等。「經手權」,是指本身並不負責對本公司財物的管理,但因為工作需要,對本單位財物有領取、使用、發出或報銷等職權。如企業中的工區長、採購員等。
利用職務上的便利不包括利用與職務無關,但因為行為人的工作關係熟悉作案環境,憑其身份便於進出某些單位,輕易接近作案目標等因工作關係而形成的方便條件,此乃利用工作條件之便。立法部門在制定97刑法過程中已將「利用職務上的便利」與「利用工作上的便利」區分開來。此前在1995年2月28日通過的《全國人大常委會關於懲治違反公司法的犯罪的決定》中,第九條、第十一條規定的公司人員受賄罪、公司人員挪用資金罪均表述為「利用職務上的便利」,而第十條規定的公司人員侵佔罪的表述為「利用職務或者工作上的便利」。由此可見,立法部門是明確了「利用職務上的便利」與「利用工作上的便利」是不同概念的。刑法修訂時將上述決定的第十條中「利用職務或者工作上的便利」修改為「利用職務上的便利「,表明職務侵佔罪不再包括利用工作上的便利。
2、行為人實施了將本單位財物非法佔為已有的行為。如何理解「佔為己有」?根據1995年12月25日,最高人民法院發布的《關於辦理違反公司法受賄、侵佔、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第二款規定:「《決定》第十條規定的『侵佔』,是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他非法佔有本公司、企業財物的行為。」由上可知,職務侵佔中將本單位財物非法佔為已有的行為可以分為以下四類:(1)、侵吞行為。「侵吞」是指行為人利用職務上的便利,將自己管理、經手、使用的本單位財物直接據為已有。侵吞型非法佔有行為以行為人事先合法佔有本單位財物為前提,是指行為人基於一定的合法事由在一定的時間內對本單位的財物具有事實上的控制權、支配權。變合法持有為非法佔有,是侵吞型非法佔有的最本質特徵。例如非法截留自己管理、使用的財產,將自己管理罰沒款或罰沒物佔為己有,將自己保管、使用的車輛等擅自出售、轉讓或贈與等。(2)、竊取型非法佔有。竊取型非法佔有是指行為人利用職務上的便利,採用秘密竊取的方式,非法佔有本單位財物的行為。一般來說,竊取型非法佔有也以行為人合法管理本單位財物為前提。監守自盜是竊取型非法佔有中最典型的一種。如公司的庫房保管員將庫房內的產品偷盜外賣,銀行運鈔車押運員在押運中偷竊押運的人民幣。有的學者認為,所有的侵佔行為都不是公開的,也是秘密實施的,監守自盜只是侵吞的一種方式而已。從廣義上說,侵吞型非法佔有是可以包括竊取型非法佔有的。但是從嚴格意義上講,兩者還是有一定的區別,竊取型非法佔有中的合法管理本單位財物與侵吞型非法佔有中的合法持有本單位財物還是有所區別的,合法持有人直接持有財物本身,甚至在一定時間內還可以有權支配該財物。而合法管理行為人一般不直接持有保管物,也無支配權。(3)、騙取型非法佔有。騙取型非法佔有是指行為人利用職務上的便利,採用虛構事實,隱瞞真相的方法,非法佔有本單位財物的行為。騙取型非法佔有行為的本質特徵在於行為人所騙取的對象是他人合法管理之下的本單位財物,行為人本人對該財物事先並未合法持有。例如購銷人員偽造塗改單據冒領財物,出差人員虛報差旅費等。如果被騙財物是行為人合法持有,行為人為了掩蓋其非法佔有的事實而採用欺騙手段的,則其行為仍屬於侵吞型非法佔有行為,因為行為人在虛構事實之前已經合法持有了該財物。(4)、其他類型的非法佔有。其他類型的非法佔有是指行為人利用職務上的便利,採用除侵吞、盜竊、騙取以外的其他方法非法佔有本單位財物的行為。如公司、企業下屬部門巧立名目,私分公司、企業財物。對於其他類型,法律並未具體規定,也沒有相關的司法解釋。在實踐中,絕大部分的職務侵佔行為也已為侵吞、盜竊、詐騙所包容。應當說這屬於立法的原則性規定,其目的是為了避免出現立法空白。就目前情況看,非國有公司企業或其他單位的領導集體私分單位財產應屬此列。
3、行為人非法佔有本單位的財物數額較大。在職務侵佔罪中,侵佔財產的數額是劃分罪與非罪的重要標準之一。在職務侵佔中,犯罪對象多種多樣,對於貨幣、資金這樣可以直接計數的單位財物,應當嚴格依照本地區有關於數額較大的規定處理。但對於那些不能直接計數的單位財物,應委託法定鑑定機構進行司法鑑定,而不能單一採信受害單位關於財物價值的陳述。
(三)、職務侵佔罪的主體
職務侵佔罪的犯罪主體是特殊主體。即行為人不僅要達到刑事責任年齡,具有刑事責任能力這些條件,還要具備在非國有公司、企業或者其他單位中對「本單位財物」具有相應主管權或經手權或管理權等特定身份才能構成,而且不能是國家工作人員之身份。另外,職務侵佔罪的主體是自然人,單位不構成本罪的主體。在刑法分則第五章所有侵犯財產罪的法律規定中,均沒有涉及到單位犯罪問題。根據罪刑法定原則,單位不構成本罪的主體。
具體來說,該罪主體是指公司、企業或者其他單位中的非國家工作人員身份的人員,包括三種不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監事,這些董事、監事必須不具有國家工作人員身份,他們是公司的實際領導者,具有一定的職權,當然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員,是指除公司董事、監事之外的經理、部門負責人和其他一般職員和工人。這些經理、部門負責人以及職員也必須不具有國家工作人員身份,他們或有特定的職權,或因從事一定的工作,可以利用職權或工作之便侵佔公司的財物而成為本罪的主體;三是上述公司以外企業或者其他單位的人員,是指集體性質企業、私營企業、外商獨資企業的一般職員和工人,以及國有企業、公司、中外合資、中外合作企業等中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人。在界定「公司、企業或者其他單位中的人員」的範圍時,筆者認為必須以是否依法籤訂勞動合同確立勞動關係或者雖未籤訂合同但是否存在「事實勞動關係」為標準,包括合同工和臨時工。當然,僅以提供勞務獲取報酬而沒有確立勞動關係的從業人員,不構成該罪主體。
(四)職務侵佔罪的主觀方面
職務侵佔犯罪在主觀方面是直接故意,並且具有非法佔有公司、企業或其他單位財物的目的,即行為人妄圖取得對本單位財物的佔有、處分、收益的權利。包括作為和不作為。間接故意和過失不構成本罪。
三、認定職務侵佔罪應注意的幾個問題
即要注意解決好職務侵佔罪與貪汙罪、盜竊罪、侵佔罪等罪的界限以及職務侵佔行為中的盜竊、侵吞、詐騙行為的認定等問題。具體可以從客體範圍、客觀表現、主體範圍、主觀方面等方面加以論證。
(一)關於職務侵佔罪的客體範圍問題
如前所述,職務侵佔罪侵犯的客體是公司、企業或其他單位的財產所有權,那麼,國有公司、企業及人民團體的財產所有權能否作為職務侵佔罪的客體?有學者認為,刑法第271條中的企業包括全民所有制企業。 言外之意,國有單位的財產所有權可以成為職務侵佔罪之客體。筆者認為,這種觀點值得推敲。職務一詞從一般意義上講是指「職務所規定應該擔任的工作」。 而從法律意義上講,職務則意味著獲得一定的法定身份,代表國家、集體或社會團體執行一定的具有管理性質的事務。 職務與公務有聯繫也有區別,職務與公務均需要一定的法定權力,由單位屬性的管理行為派生出來,都是指決定、辦理、處置某一事務的職權。但是,職務則包含有社會管理的性質,其中包括代表國家執行管理事務;公務僅帶有國家管理性質,公務之範圍比職務要狹窄。儘管如此,職務與公務仍有交叉重疊之處,也即職務若置於國有單位中,也就具有代表國家行使國家管理職能之屬性,也即等於公務。公務的性質決定了在國有單位中應將公務作具體的分工,並由單位具體組織分工,通過任命,委派的形式落實到具體人,這種任命、委派決定了具體執行公務人員與單位有上下級的行政隸屬關係。與1979年刑法不同的是,新刑法對國家工作人員的認定側重行為人在從事什麼工作,是否具有公務員身份在所不問,只要是經國有單位任命和委派從事公務的人員均視為國家工作人員。正如有學者所言,從事公務是國家工作人員的本質特徵,不受取得從事公務資格方式的限制。 基於上述理解,筆者認為,凡是國有單位中有職務之人,必然屬於從事公務人員;從事公務人員必是國家工作人員或被視為是國家工作人員。而國家工作人員侵佔本單位財物的,屬於貪汙罪而不是職務侵佔罪;而職務侵佔罪是從貪汙罪分離出來的獨立犯罪,也正是由於職務侵佔罪中主體不是國家工作人員而具有自己獨立之性質,故此,職務侵佔罪的客體不包括國有財產所有權。
(二)關於職務侵佔罪的對象範圍問題
在自然屬性上,「本單位財物」包括動產和不動產,有形財產和無形財產,如貨幣、財物、工業產權、非專利技術以及土地使用權等。筆者重點分析無形財產。無形財產是指不具有自然形態,但能為人們提供某種權利並帶來收益的財產,如電力、熱能、煤氣、天然氣等。雖然無形財產缺少一般財物的外在特徵,我國刑法亦未將無形財產明確納入職務侵佔罪犯罪對象之列,但最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定,「盜竊的公私財物,包括電力、煤氣、天然氣等。」可見,刑法司法解釋已將無形財產作為盜竊罪的犯罪對象,而職務侵佔罪與盜竊罪的犯罪對象都是指財物。因此,無形財產也應成為職務侵佔罪的犯罪對象。但作為智慧財產權的無形財產,如專利權、商標權、著作權和商業秘密等,其具有有形的載體,不僅不同於有形財產,也與電力、熱能、煤氣、天然氣等無形物有區別。筆者以為,若行為人利用職務上的便利,將本單位智慧財產權非法佔為己有的,這是出現了法條競合之情形,基於我國刑法對侵犯智慧財產權類的行為作了特殊規定,遵循特殊法優於普通法的原則,智慧財產權不宜作為職務侵佔罪的犯罪對象,應按照具體情形以侵犯智慧財產權罪的刑法規定定罪量刑。
(三)關於職務侵佔罪的客觀表現問題
筆者認為「佔為己有」應當解釋為不僅指歸「自己、本人」非法佔有,同時也包含歸「其他個人」或「他人」非法佔有。如果認為單位人員利用職務上的便利,將本單位財物非法據為自己佔有的行為可以定罪處刑,而歸他人非法佔有的行為就不能治罪的話,則無異於為職務侵佔行為大開方便之門。其次,探討一下行為人如何實施「佔為己有」之行為。聯想到貪汙罪與職務侵佔罪行為特徵上在刑法中的表述存在差異,有許多人認為是貪汙罪與職務侵佔罪在客觀行為表現上存在區別的原因。筆者認為,貪汙罪條文中非法佔有財物的方法列舉了「侵吞、竊取、騙取」等,而職務侵佔罪條文中只用了「非法佔為己有」,只是立法用語的字面的差異(法條用語欠協調),實質上相同。此外,從立法過程可知,刑法第二百七十一條規定的侵佔罪是根據1995年2月28日全國人大常委會通過的《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規定的侵佔罪演變而來。
此外,公司、企業或其他單位的工作人員因單位拖欠、剋扣其合法收益而與單位發生糾紛,行為人為了維護自己的權益而利用職務便利佔有單位財物的,是否構成職務侵佔罪。筆者認為這種行為不構成職務侵佔罪。因為行為人主觀目的上沒有非法佔有單位財物的故意,其佔有行為只是為了迫使單位履行義務,支付其合法所得。故也不具備職務侵佔罪的法定構成要件,不能以職務侵佔罪論處。如果單位拖欠職工工資或報酬,職工以工資或報酬的名義佔有單位的財物,後單位又支付其工資或報酬,而職工未將已佔有的單位財物交出或予以衝抵的,對其行為應認定為職務侵佔。
(四)關於職務侵佔罪的主體範圍問題
根據刑法第二百七十一條第二款的規定:「國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。」也就是說,在非國有公司、企業或其他單位中具有國家工作人員身份的人不屬於職務侵佔罪的主體。我國《刑法》第九十三條明確地規定了「國家工作人員」的概念即「本法所稱國家工作人員,是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。」在界定非國家工作人員身份範圍時,筆者認為,應從實質意義上判斷。在信仰「罪刑法定」的刑法範疇中,「公司、企業或者其他單位中的人員」與「國家工作人員」是截然不同的兩個概念。二者區別在於各自取得職業資格的法律依據不同,前者是涉及調整「勞動關係」的法律、法規、規章,後者是我國刑法和相關的國家機關組織法;體現的法律關係不同,前者體現《勞動法》和勞動契約確立的勞動者與用人單位之間的勞動權利和勞動義務關係,後者體現了國家工作人員和國家機關或國家權力代表者之間的行政職權和行政職責關係;行為本質特徵不同,前者是從事勞務而非從事公務,後者則是從事公務,具有公共管理性、國家職能性以及強烈法定性。當然,對「國家工作人員」從事公務的認定,筆者認為還要把依法取得「從事公務」的資格與行為人的具體行為是否同該本質特徵相結合。如果避開「從事公務」的實質性內容,則違反了主客觀一致的原則。也就是說,行為人即使依法取得了「從事公務」的資格,也要看其具體行為過程中是否在行使法定的或受委派的或受委託的從事公務之職權,如果從事的並非是公務而是勞務,就不應被視為「國家工作人員」。
關於具有國家工作人員身份的人員與公司、企業或者其他單位的人員共同侵佔單位財物如何定性處理,學術界有多種觀點,如「分別定罪說」、「主犯決定說」、「主犯決定說與分別定罪說的折衷說」、「實行犯決定說」、「特殊主體從重說」、「區別對待說」等等。2000年6月27日最高人民法院審判委員會第1120次會議通過的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院關於審理貪汙、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》(法釋200015號)明確了認定依據,即「行為人與國家工作人員勾結,利用國家工作人員的職務便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的,以貪汙罪共犯論處。」「行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結,利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利,共同將該單位財物非法佔為己有,數額較大的,以職務侵佔罪共犯論處。」「公司、企業或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結,分別利用各自的職務便利,共同將本單位財物非法佔為己有的,按照主犯的犯罪性質定罪。」
(五)、關於認定職務侵佔罪應具的證據體系問題
職務侵佔罪的認定應遵循以事實為依據、以法律為準繩的基本原則。偵、控、審三部門搜集、採信的證據除必須具備客觀性、關聯性和合法性等三個條件特徵,職務侵佔罪的證據必須與本罪構成要件緊密關聯外,筆者認為認定職務侵佔罪的證據體系還需要從以下幾方面加以考慮:
1、調取有關被害單位的企業註冊登記資料和勞動合同,證實犯罪嫌疑人的職務、身份的證據材料,以確定犯罪主體。
2、犯罪嫌疑人所佔有的財物是否為利用職務上便利的證據材料。
3、調取財物帳目等有關犯罪對象和數額的證據,並由司法會計審計部門作出審計鑑定報告。
4、根據犯罪嫌疑人的作案手段,收集相關的物證,如用來平帳的假發票,偽造、變造的有關帳目的憑證等。
5、犯罪嫌疑人所侵佔財物的去向的證據材料,如揮霍、還債等。
6、追繳的贓款、贓物,根據需要進行拍照固定證據,並由估價部門對贓物作出估價鑑定。
7、有必要的對提取的文字材料進行文字鑑定。
8、詢問案件涉及的參與人、知情人、關係人,獲取案件有關事實和證據。
9、審訊犯罪嫌疑人。應問清(1)、犯罪的動機、目的;(2)、犯罪的手段、方法,重點在於是否利用職務之便將本單位財物非法佔有;(3)、犯罪的時間、地點、次數、作案過程;(4)、贓款、贓物的去向;(5)、有共同犯罪的問清預謀、分工情況,區分地位、作用,確認分贓情況等。
綜上所述,職務侵佔罪在認定方面存在一定的困難,因此在認定過程中我們必須從犯罪的構成特徵出發,做到以事實為依據,以法律為準繩,明確區分職務侵佔罪與盜竊罪、貪汙罪等罪,以免造成適用法律錯誤,形成冤、假、錯案,從而維護社會穩定,為我國建設和諧社會提供一個法治的良好社會環境 。
參考文獻
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作者單位:中山市人民檢察院