最近，為了維護和鼓勵非國有公司、企業的發展，國家加大對職務類犯罪的打擊力度，特別是職務侵佔類犯罪。筆者接觸了多起被控職務侵佔罪的案件，通過對該類案件的分析以及結合司法實踐中人民法院對該類案件的裁判觀點，梳理並編輯本文。
為使閱讀者清楚理解職務侵佔罪的法律規定，有必要簡單介紹一下職務侵佔罪的來歷，職務侵佔罪很多判例目前仍然是參考貪汙罪進行定罪處罰的，原因便是緣於該罪立法經歷。
李正，北京煒衡（長沙）律師事務所律師、合伙人
一、職務侵佔罪的立法經歷
（1）1979年刑法只規定了貪汙罪,未規定職務侵佔罪。
（2）1988年《全國人民代表大會常務委員會關於懲治貪汙賄賂罪的補充規定》將貪汙罪的犯罪主體規定為「國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手、管理公共財物的人員」。
（3）1993年12月全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過了《公司法》。1995年2月28日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議通過的《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條對公司董事、監事或者職工侵佔公司財物的行為規定了侵佔罪,對刑法予以補充。
（4）1997年修訂刑法時,將貪汙罪的主體規定為國家工作人員,將非國家工作人員的公司、企業或者其他單位的人員,侵佔本單位財物的,規定為職務侵佔罪。在刑罰上對國家工作人員犯貪汙罪規定了更重的刑罰。
二、職務侵佔罪的立案標準（六萬元以上）
職務侵佔罪的立案標準全國是統一的，目前是六萬元以上（不同於詐騙罪、盜竊罪等犯罪，有一類地區立案標準和二類地區立案標準的區分）依據如下：
根據《最高人民法院 最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》
第一條 貪汙或者受賄數額在三萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的「數額較大」，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。
第十一條 刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規定的職務侵佔罪中的「數額較大」「數額巨大」的數額起點，按照本解釋關於受賄罪、貪汙罪相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行。
三、如果數額未達6萬元的標準，如何處罰？
如果數額未達到六萬元，雖不會受到刑事處罰，是否會受到治安管理處罰？這也是此類案件當事人關心的問題。答案是：如果達不到職務侵佔追訴標準，是不會予以治安管理處罰的。
【公法[2008]號】公安部法制局關於對不夠刑事立案標準的職務侵佔行為如何處理問題的答覆(2008年8月14日答覆山西省公安廳法制處請示)《治安管理處罰法》並沒有將職務侵佔行為界定為違反治安管理行為,因此,對達不到職務侵佔罪追訴標準的職務侵佔行為,不能予以治安管理處罰。
四、什麼是職務侵佔罪
根據《中華人民共和國刑法》第二百七十一條規定：{職務侵佔罪}公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。
國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條（貪汙罪）的規定定罪處罰。
結構圖表述如下：
從職務侵佔罪的定義可知，若成立此罪，上述五個構成要件（1）（2）（3）（4）（5）必須同時成立，缺一不可。被告人的任何辯解，辯護人的任何罪與非罪，此罪與必罪的辯護理由，或公訴人改變任何其他罪名的依據，實質上都是在把上述職務侵佔罪定義中的一個或幾個構成要件改變而已。
因此，在司法實踐中，法院對此罪的上述五個構成是如何認定的至關重要，筆者從大量刑事裁判案例中精選出幾宗有代表性的職務侵佔罪案例，從中或可看出法院對上述五個構成要件的認定邏輯。
1.職務侵佔罪中的「公司、企業或者其他單位的人員」
職務侵佔罪的主體是指非國有的「公司、企業或者其他單位的人員」
「公司」是指依照公司法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。
「企業」是指依照企業登記法規,經國家主管機關批准設立的、從事經營活動的經濟實體。
「其他單位」在司法實踐中往往是存在爭議的。筆者認為本罪中的「其他單位」應該是指依法成立，有自己的組織和財產，但又不具備獨立法人資格的組織，比如村民委員會，居民委員會，村民小組等。而個人合夥、個體工商戶等，實質上只是經過核准從事經營活動的自然人並非組織，故其僱員不是職務侵佔罪的主體。
1.1法院觀點：侵佔個人合夥的資金不構成職務侵佔罪
案號：湖南省株洲市中級人民法院(2008)株中法刑二終字第21號
裁判理由：「其他單位」是指公司企業以外的非國有社會團體或其他組織,一般也是具有法人資格或法定的集體經濟組織,能獨立地以自己的名義進行經濟活動,並獨立地以自己的名義、自身的財產對外承擔責任。不具有企業組織形式的合夥組織不能以自己的名義獨立對外承擔責任,不屬於職務侵佔罪中的「單位」。
1.2法院觀點：登記註冊為個體工商戶的單位，不屬於職務侵佔罪中的「其他單位」
案號：淄博市臨淄區人民法院（2015）臨刑初字第220號
裁判理由：職務侵佔罪的主體應當是公司、企業或者其他單位的人員，某酒店的註冊性質系個體工商戶，該酒店從業人員多少、經營規模大小均不影響其在刑法意義上系實質的個人，而不是企業或單位，被告人劉某作為酒店的僱員不屬於職務侵佔罪的主體，故被告人劉強辯稱其不構成職務侵佔罪的辯解意見及其辯護人發表的相關辯護意見予以採納。
1.3法院觀點：用工合同到期後沒有續籤合同的情況下，原單位工作人員仍然符合職務侵佔罪的主體要件
案例來源：《刑事審判參考》總第65集[第516號] 劉宏職務侵佔案
裁判要旨：職務侵佔罪的主體是公司、企業或者其他單位中不具有國家工作人員身份的工作人員。刑法注重的是實質合理性,評判一個人是否為單位工作人員,實質性的依據是其是否在單位中具有一定工作職責或者承擔一定業務活動,至於是否與用工單位籤訂了用工合同,以及是否在用工合同期內只是屬於審查判斷其主體身份的形式考察內容。也就是說,界定職務侵佔罪主體應當關注的是實施侵佔行為的行為人的職務或職責,行為人實際擔負一定的職務或職責,並利用其職務便利非法侵佔本單位財物的,就屬於職務侵佔行為。
同時，要強調的是，這裡的「其他單位」本身必須具備合法性，根據最高人民法院《關於審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條的規定：「個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立後，以實施犯罪為主要活動，不以單位犯罪論處」的司法精神，這裡的「其他單位」不包括從事非正當活動的組織
2.職務侵佔罪中的「利用職務上的便利」
什麼是職務侵佔罪中「利用職務上的便利」，最高人民法院在公報案例中給出這樣的解釋：
（1）利用自己主管、分管、管理,或者經手、經辦以及處理一定事項等的權力侵佔本單位財物。
上至單位領導、負責人，下至單位採購員,貨物運輸員，只要利用自己在本單位的職權、支配權或經手、經辦某些事項的便利，將本單位財物直接或間接變為己有，都已職務侵佔論處。
(2)依靠、憑藉自己具有的權力指揮、影響下屬或利用其他人員與職務崗位有關的權限實施侵佔行為。
根據《最高人民法院關於審理貪汙、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》(法釋(200015號)第二條,行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結,利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利,共同將該單位財物非法佔為己有,數額較大的,以職務侵佔罪共犯論處。
(3)依靠、憑藉自身具有的職務權限或地位控制、左右其他人員實施侵佔行為
例如：單位領導利用調撥、處置本單位財產的權力;出納利用經手、管理錢財的權利;採購員利用自己具有決定採購哪一種商品的權力等
最高人民法院同時也明確指出：「認定是否具有職務上的便利，不能以行為人是正式工、合同工還是臨時工為劃分標準，而應當從其所在的崗位和所擔負的工作上看其有無主管、管理或者經手單位財物的職責。只要經公司、企業或者其他單位聘用，並賦予其主管、管理或者經手本單位財物的行為，無論是正式工、合同工還是臨時工，都可以成為本罪的主體。」
2.1法院觀點：利用工作上的便利」並非「利用職務上的便利 」
案例來源：《人民法院案例選》2005年第3輯
裁判要旨:本案中被告人只因工作關係而熟悉作案環境、條件、或者較易接近作案目標或對象等便利條件。對本案被告人來說其並沒有看管、保管工廠財物的職責,而僅僅是利用了在工作中較易接觸到作案目標的方便條件,故其在犯罪過程中所利用的不是職務之便,而是因工作關係產生的便利條件。因此,被告人的行為不構成職務侵佔罪。
3.職務侵佔罪中的「本單位財物」
關於「本單位財物」的範圍,不僅指本單位「所有」的財物,也包括不屬於本單位「所有」但為本單位「佔有或持有」的財物:
(1) 本單位實際佔有、管理並為本單位所有的財物;
(2) 本單位雖尚未佔有,但屬於本單位所有的債權;
(3)本單位依照法律法規規定或合同約定臨時管理、佔有或使用的他人財物。
從財物的表現形式上看,「本單位財物」不但包括有形財產也包括無形財產,如智慧財產權、非專利技術以及土地使用權、對外債權等等。
3.1法院案例：利用職務便利侵佔公司股東股權構成職務侵佔罪
案號:新疆維吾爾自治區石河子市人民法院(2007)農六法刑終字第030號
裁判要點：股權系我國法定的財產所有權之一,而公司對股東的財產享有獨立的支配權,所以,作為非公司股東的公司管理人員,其利用掌管公章等職務便利,以欺詐方式,通過非法侵佔股東股份,進而完全操控公司、佔有公司財產的行為,直接侵害了公司的財產權,如數額巨大,則構成職務侵佔罪。
3.2法院觀點：利用職務便利虛列費用侵吞公司錢款構成職務侵佔罪
案號：上海市第一中級人民法院（2008）滬一中刑初字第56號
裁判要旨：行為人擔任公司貿易部經理，其利用身份便利，在從事業務工程中虛列費用，並以支付中介費名義騙取公司錢款，數額巨大，構成職務侵佔罪。雖然法定代表人同意向中介支付費用，但被告人將中介費套現後予以侵吞，並未實際支付給中介人，所侵害的仍然是公司的財產所有權，被告人的行為構成職務侵佔罪。
3.3法院觀點：利用職務上的便利侵佔單位財產性利益的，不構成職務侵佔罪。
案例來源：《人民法院案例選》2007年第2輯
裁判要旨：被告人不構成職務侵佔罪。主要理由是,構成職務侵佔的行為人侵犯的對象應當是本單位的財物,而外資企業享受的優惠政策是否可以視為財物?答案是否定的,因為如果將其等同於財物,那麼,對被告人退賠的非法所得就應發還被害單位,這樣就會形成通過司法程序把行政優惠政策兌換成財產的不合理狀況。因此,在上海目前的特殊情況下,相關企業享受的優惠政策,包括本案中的機動車輛的牌照額度和牌照應視為一種財產性利益,而不能將之擴大解釋為財物。
4.關於職務侵佔罪中的「非法佔為己有」
根據1995年12月25日,最高人民法院發布的《關於辦理違反公司法受賄、侵佔、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第二款規定:「《決定》第十條規定的』侵佔』,是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他非法佔有本公司、企業財物的行為。」由上可知,職務侵佔中將本單位財物非法佔為已有的行為可以分為四類:侵吞型，竊取型，騙取型以及有其他類型的非法佔有。
如何判斷行為人具有「非法佔有目的」，是職務侵佔罪中的主要難點之一，同時也是區分罪與非罪，此罪與比罪（挪用資金）的主要依據之一。是否具有「非法佔有目的」是主觀範疇，法律無法知道別人的主觀思維，但可以通過客觀表現來判斷主觀思維，因此，非法集資類犯罪中就規定了何種行為可以認定行為人具有「非法佔有目的」。
但在職務侵佔案件中，並無單獨的法律法規規定何種行為可以認定行為人具有非法佔有目的，行為人有非法佔有目的的依據,司法實踐中主要參考《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》、《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》、《全國法院審理經濟罪案件工作座談會紀要》等一些司法解釋或司法文件中。從這些規定看，抽出具體的表現行為模式,認定行為人有非法佔有目的可從以下幾個方面著手:
1.有意使債權人找不到債務主體,如捲款潛逃、虛構主體等;
2.虛構文書或私刻印章，試圖掩蓋、銷毀帳目。
3.主觀上不願償還,如對有關挪用事實拒絕承認、拒不歸還挪用的財物、掩蓋挪用事實等;
4.有意喪失償債能力,如假破產、將財物揮霍等
4.1法院觀點：拒不承認挪用事實的行為是認定行為人有非法佔有目的的依據之一
案例來源：北京市豐臺區人民法院二中刑終字第256號刑事判決書
裁判要旨：對挪用事實不予承認,就屬於行為人主觀上不願償還的情形。沒有挪用事實,就不存在歸還義務,故不承認挪用事實,就等於拒絕歸還挪用的資金。在可認定挪用事實存在的前提下,不承認挪用事實存在就意味著行為人不想歸，屬於具有非法佔有目的。
4.2法院觀點：從行為人的經濟收入，犯罪手段，以及其對冒領款項的處置上認定其具有非法佔有目的。
案例來源：福建省泉州市中級人民法院，潘某芬職務侵佔案
裁判要旨：行為人身為商業銀行普通員工，假造身份信息，冒領他人存款，將存款取出後更換存摺，並將款項用於買房和股票投資，其作案全過程及其對贓款的處置體現了被告人千方百計隱匿贓款去向，增加追查難度以便永久佔有的心態，故認定其具有非法佔有目的。
5.關於職務侵佔罪中的「數額認定」
關於職務侵佔罪的立案標準，前面已經闡述，參照《最高人民法院 最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，非法佔有單位財物達六萬元以上的即可立案。但在職務侵佔案件中，每個案件具體侵佔財物的數額如何認定，往往需要經過司法鑑定才能給出判斷，司法鑑定的結果是否合法合理，需要結合具體案件進行分析，下面例舉兩例具有代表性的，對職務侵佔類案件數額的認定進行定性精選案例。
5.1法院觀點：利用職務便利騙取差價款構成職務侵佔罪：
權威收錄：最高人民法院中國應用法學研究所《人民法院案例選》2010年第3輯（總第73輯）
案號：江蘇省江陰市人民法院（2009）澄刑初字第1223號
裁判要旨：行為人利用職務上的便利，將本單位業務加價後以私自設立的公司名義經營，並對本單位及交易對方隱瞞事實真相，騙取差價款歸個人所有的，構成職務侵佔罪。行為人利用自己在公司的特殊身份，隱瞞公司與客戶，私設公司訂立合同賺取差價，加價部分所得的款項屬於公司的期待利益，其利用職務之便佔為己有，應當認定為職務侵佔。
5.2法院觀點：職務侵佔罪數額應以實際損失確認
權威收錄：最高人民法院中國應用法學研究所《人民法院案例選》2010年第4輯（總第74輯）
案號：江蘇省無錫市中級人民法院（2009）錫刑二終字第92號
裁判要旨：行為人以非法佔有為目的，利用職務便利擅自修改網吧優惠措施，從而以極少投入換取巨額資金，給網吧造成巨大損失，其行為構成職務侵佔罪。至於侵佔數額，應當以單位實際損失的財物數額為準，而不能以行為人實際的非法所得認定。
法院觀點：邱某利用擔任管理人員 的職務便利，擅自更改優惠措施，向其個人會員卡充值80多萬元，根據網吧優惠措施，其應支付對價415878元，實際只支付125元，邱某侵佔網吧的415878元，在其充值行為完成後，對該415878元以由其個人實際控制，其侵佔行為已經既遂。（雖然後面賣充值，其只得20萬元）
最後，筆者認為，職務侵佔案件類型複雜，爭議焦點多，罪與非罪，此罪與必罪之間的界定模糊，如遇此類案件應坦然正確面對，最好早日請律師介入，能在立案之前解決最好，向單位解釋清楚，早日化解矛盾。一旦立案，當事人要保存好對自己有利的證據，配合偵查機關調查，爭取得到公平公正的審判結果。
李正，北京煒衡（長沙）律師事務所律師、合伙人