文|朱慶育（浙江大學光華法學院教授）
【編者按】本文是法學界赫赫有名的朱慶育教授的大作，他以笑傲江湖中田伯光拜師為典故帶大家學習民法，其用心良苦至深，更讓我們看到了其才氣逼人，大家風範。
（一）
「重然信諾何以竟成江湖反派的阿基裡斯之踵？訴諸武力者是否因其位列正派而天然正義？ 」
衡山派第二高手劉正風突然決定金盆洗手、退出江湖。群雄聞訊，蜂擁而至。恆山派小尼儀琳隨師父定逸師太一同前往觀禮見證，不料途中與眾人失散落單，為惡名昭著的採花淫賊田伯光所擒。華山派大弟子令狐衝捨命相救，無奈技不如人，非但救人未果，反令自己身受重傷。
力敵不勝，遂改智取。令狐衝聲稱自己練就一套茅廁劍法，單論坐打，劍法之精僅次於魔教教主東方不敗，當世名列第二，田伯光但敢與之比試，劍下蒼蠅耳。田伯光不甘示弱，更不堪其辱，與令狐衝相約以坐鬥賭輸贏，輸家須拜儀琳為師，至於輸贏的判斷標準，則是「誰先站起身來，屁股離開了椅子，誰就輸了。」
甫一交鬥，田伯光即醒悟，坐鬥之約無非是令狐衝和儀琳脫身之計，而所謂排名天下第二的茅廁劍法，信口開河罷了。不過，田伯光選擇遵守約定，繼續坐鬥。
真正擅長坐鬥的是田伯光。再度交手，本已重傷的令狐衝更無還手之力，片刻之間已連中數刀。眼見儀琳要逃，田伯光驟施快刀，以求速決。「突然間只見令狐師兄身子一晃，連人帶椅倒下地來，又見他雙手撐地，慢慢爬了開去，那隻椅子壓在他身上。他受傷甚重，一時掙扎著站不起來。」田伯光見狀，以為勝負已決，大笑起身，未料再度中計——令狐衝雖狼狽不堪，卻既未「站起身來」，更不是「屁股離開了椅子」。惱羞成怒的田伯光自然不肯拜師，卻也不願抵賴，大聲警告儀琳不許現身之後，悻悻而去。
不戒和尚如何肯讓寶貝女兒受這等欺負？這位率性的莽和尚先是對田伯光痛加整治，繼而索性代女收徒，以武力迫得田伯光剃度出家，並順便將之去勢，以策萬全。從此，田伯光投入恆山派，對儀琳恭執弟子之禮。
可憐淫賊田伯光，縱橫半生，回雁樓上卻遭令狐衝一語成讖，出家拜師做太監一一應驗。棄惡從善固是江湖佳話，但拜師之議，令狐衝施以詐術在前，不戒和尚訴諸武力在後，反倒是田伯光重然信諾，忍辱負重，謙謙有君子之風。此難免令人心生疑慮：重然信諾何以竟成江湖反派的阿基裡斯之踵？訴諸武力者是否因其位列正派而天然正義？各門各派均以欺師滅祖、背叛師門為門規首戒，他日田伯光若欲反悔，脫離恆山，莫非恆山上下人人可得而誅之？
上述問題，自小處言，關乎田伯光是否從此絕緣「萬裡獨行」的瀟灑，而以青燈古佛了卻殘生；自大處言，將反派打翻在地踏上一萬隻腳令其永世不得翻身，固然讓人血脈噴張、正義感爆棚，但誰又能夠想到，正義化身「君子劍」嶽不群居然是江湖最陰險之人？所謂正派反派，又有誰能一錘定音？若無針對行為本身的正義判斷機制，唯以角色正反論是非，江湖人人自危的局面恐怕很難有所改觀。茲事體大，不得不辨。
（二）
「拜師允諾源於比武契約，問題因而首先在於，訂立比武契約時，田伯光的意志是否受到不當侵擾？」
不戒和尚絲毫未懷疑過逼迫田伯光拜師的妥當性，除田伯光是江湖反派——而且是形象最為猥瑣的反派中的淫賊——外，原因大概還在於，和尚相信，「你說過要拜師，一定得拜師。」江湖交往講究一諾千金，食言而肥為人不齒。不戒和尚的信念由來有自。不過，應當信守的允諾，須以自由意志為前提，江湖交往亦莫能外。拜師允諾源於比武契約，問題因而首先在於，訂立比武契約時，田伯光的意志是否受到不當侵擾？
令狐衝至少在兩個問題上有意欺瞞：一是令狐衝之訂立契約，意不在爭輸贏，而在為儀琳製造逃跑機會；二是茅廁劍法純屬子虛烏有，少俠之坐鬥能力亦乏善可陳。在形式上，前者屬於消極欺詐，後者屬於積極欺詐。不過，對方有所欺瞞是一回事，己方是否受其欺瞞又是另外一回事，形式上的欺詐未必有其實質意義。如果欺瞞無關乎契約之訂立，或者決定之作出非因欺瞞所致，則受欺瞞之人的自由意志未受侵擾，允諾之有效性亦不受影響。
爭輸贏或製造逃跑機會，屬於訂立契約之動機。令狐衝並無義務告知訂約動機，加以隱瞞自然不得謂為不當。再者，坐鬥將令儀琳獲得逃跑機會，此應在田伯光理性考慮之內，未加盤算，系自身疏於注意之故，非令狐衝施加不當影響所致。實際上，坐鬥甫一開始，田伯光即讚賞令狐衝此舉「好一條救小尼姑脫身的妙計」。選擇繼續履約，說明田伯光將輸贏的重要性置於儀琳之上，或者，田伯光自信擊敗令狐衝後儀琳仍是手到擒來。無論何種考慮，可以肯定的是，令狐衝隱瞞訂約動機之舉，既未構成實質的消極欺詐，對田伯光的影響亦遠未達到幹擾判斷之作出的程度，於契約的有效性自然無所妨礙。至於坐鬥能力之吹噓，既未真正令江湖老到的田伯光相信，與田伯光訂約之間更無足夠密切的因果關聯——最終促使田伯光訂約的，是令狐衝將其比作茅廁蒼蠅的激將羞辱。如此，實質的積極欺詐亦不能成立。
問題並不如此簡單。詭計多端的令狐衝在履行契約時繼續施以詐術，其狼狽倒地的做派令田伯光陷入錯誤並因此輸掉比武。雖然詐術非實施於訂約之時，無從影響契約本身的有效性，但田伯光比武落敗構成其拜師的條件，令狐衝顯然又是通過誤導對方而促成這一條件。該促成行為若有違誠信，依江湖誠信法則，將作相反擬制，負有拜師義務的反倒會是令狐衝。令狐衝這一舉措，青城派掌門餘滄海斥之為「流氓手段」，顯然不認可其正當性，定逸師太則認為此屬正常的「鬥智不鬥力」範疇，正當性無可置疑。比武系武林家常便飯，卻常被狹隘理解為單純武力高下的比較。實際上，任何比武都必定是意志、耐性、智慧與力量各方面的綜合較量。即便是武功招式，亦難免虛虛實實，其正當性何曾遭受過質疑？魔教罷黜教主任我行與少林寺方丈方證大師比武時，棋行險招，關鍵時刻假意攻擊餘滄海騙得方證施救而將其擊倒，方證大師即誠心表示：「任施主心思機敏，鬥智不鬥力，老夫是輸了。」方證大師認賭服輸，宗師氣度盡顯無遺，令人欽佩，同時亦表明，「鬥智」本是得到武學界認可的常規比武手段，餘滄海之指摘，無非藉機發洩私憤而已。
不過，如果就此認為，田伯光須履行對儀琳的拜師義務，仍將失之草率。
首先，令狐衝與田伯光所訂契約的特殊之處在於，條件成就後的契約義務向第三人履行，屬於第三人利益契約。然則作為第三人的儀琳，其意志能否影響契約的有效性？答案是否定的，原因很簡單，第三人非契約當事人。在此意義上，當儀琳對契約表示反對時，令狐衝之言——「我和田兄商量定的，你不收也得收，哪由得你做主？」——雖顯得霸道，卻也並非毫無道理。只不過，不由儀琳做主的，惟契約的有效性而已，收與不收，則須另作別論。自由意志下，利益不得強加，因此，縱使契約有效，儀琳亦得拒絕拜師請求權，而儀琳的數次反對，正是此意。
其次，也是最關鍵的，儀琳其實根本無從拒絕，因為拜師請求權並未有效成立。欲以契約確立權利義務，除意志自由外，尚須有足夠的誠意，否則，戲言而已，無任何拘束力。令狐衝與田伯光之約即屬此類非誠意表示：一方面，令狐衝自己從未打算接受一旦落敗即拜儀琳為師的後果，己所不欲，豈可施之於人？另一方面，令狐衝在華山玉女峰曾明確向田伯光表示：「田兄拜那小師父為師之事，只是一句戲言，原當不得真。」例外情況下，戲言亦可產生契約效力，前提是對方有理由信其為真。不過，即便田伯光有此誤信，令狐衝作出說明後，亦足可冰釋，從而阻卻戲言的契約效力，更何況誤信其實並不存在。田伯光顯然明瞭賭約的遊戲性質，因而面對不戒和尚的逼迫時，滿腹委屈地申辯：「打賭之事，乃是戲言，又如何當得真？」只可惜，不戒和尚完全未予理會。
結論是：拜師之約因雙方缺乏足夠的誠意而不具有拘束力，田伯光不負有對儀琳的拜師義務。
（三）
設立拜師義務之契約無效，作為契約履行行為的拜師行為是否隨之無效？
問題仍未得到最終解決。
田伯光畢竟在不戒和尚的逼迫之下拜過師，因此，尚需追問的是：設立拜師義務之契約無效，作為契約履行行為的拜師行為是否隨之無效？此取決於拜師行為與其原因行為——確立拜師義務之契約——之間是奉行要因原則抑或抽象原則。武學界就此問題尚未形成定論，為周全計，有必要分別觀察兩種立場下的格局，再做比較。
要因立場較為簡單——拜師行為將因其原因行為無效而無效。如此，田伯光可隨時以拜師行為無效為由自行離去，而無背叛師門之憂。
抽象立場亦有支持者。華山派掌門嶽不群將令狐衝逐出門牆時，修書各大門派，公示武林，似乎認為，僅僅是解除原因關係，並不足以導致師徒關係消滅。抽象立場的理由主要在於，原因行為與拜師行為的效果相去甚遠，正當性不宜一體觀察。原因行為僅為當事人設定拜師義務，不會直接導致師徒關係的建立；而拜師行為一旦生效，師徒關係隨之確立。再者，原因行為僅具相對效力，拜師行為所確立的師徒關係則兼具相對性與絕對性兩重屬性，屬於「對物性的對人關係」：其一，師徒關係對特定人存在，故屬對人關係，具有相對性；其二，師父對於徒弟享有生殺予奪的支配權，且具排他效力；其三，弟子有權以特定身份行走江湖，事關江湖交往安全。另外，抽象立場的支持者還注意到，單獨觀察拜師行為的正當性，有助於細緻入微關注雙方從確立拜師義務到實際拜師各個階段的意志狀態，進而有助於自由意志之維護。
抽象原則之下，拜師行為是否有效，須獨立觀察，與原因行為無關。此時，討論田伯光拜師行為之正當性，有兩項因素值得考察。
第一，拜師須雙方合意。因此，即便田伯光作出過拜師的意思表示，若儀琳未予受領，師徒關係亦未確立，同時，拜師意思表示須向儀琳作出方屬有效。表面上看，田伯光拜師時，兩項要求均未得到滿足：拜師意思表示向不戒和尚作出，受領人亦是不戒和尚。不過，不戒和尚是「代女收徒」，如果取得受領權，瑕疵即不復存在。儀琳未授予過受領權，不戒和尚系無權受領。在得到儀琳追認之前，拜師行為效力處於待定狀態。當田伯光向儀琳行弟子之禮時，儀琳未予拒絕，此後更以師父身份向田伯光發指令，此可表明，儀琳已作出追認，瑕疵得以補正。
第二，拜師須基於自由意志。田伯光之拜師，系受不戒和尚的脅迫所致。此雖屬第三人脅迫，但無改受脅迫人意志受到侵擾之事實，故田伯光拜師行為存在正當性瑕疵，該瑕疵對於行為效力的影響是，拜師有效，但田伯光有權將其撤銷，一旦撤銷，拜師自始無效。這意味著，抽象原則下，田伯光欲要脫離恆山，須先行將其拜師行為撤銷，否則，背叛師門，罪無可赦。
兩相比較，抽象立場較之要因立場似更為可採。要因原則使得拜師行為隨原因行為無效，固然簡潔明快，田伯光亦無所羈絆，但既為無效，其以恆山弟子身份對內居留恆山、對外行走江湖便均無正當性。另外，要因原則很難回答：若設立拜師義務之契約有效，拜師行為是否必然相應有效？然則不戒和尚武力脅迫之舉又該做何等評價？此時田伯光的自由意志是否值得保護？抽象原則之下，一方面，田伯光可自由決定去留，另一方面，拜師行為撤銷之前，其恆山弟子身份不容否認，居留恆山無損佛門清譽，行走江湖亦無害交往安全。如此，個人自由、門派聲望與江湖秩序三者得兼，誠良策也。
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