一、不真正不作為犯的義務來源
不真正不作為犯的義務來源是總則部分的重難點內容,也是法考的必考知識點。如何認定行為人的保證人身份?需要確定行為人的作為義務,有作為義務才能稱為保證人。對於不作為犯的作為義務來源應當從形式來源和實質根據兩方面來考量。
1.形式來源(四形式)
(1)法律明文規定的作為義務
不要求這些義務必須是刑法明文規定的義務,民商法、行政法等其他法律規定的義務也可以作為義務來源,但是要求刑法必須將不履行這些義務的行為確認為犯罪行為,即符合刑法規定的某一犯罪的構成要件,符合罪刑法定原則。
例如,遺棄罪所涉及的義務是我國《婚姻法》上的有關父母撫養未成年子女,成年子女贍養父母的義務,刑法將不履行這些義務的行為確認為犯罪行為。而《消防法》規定「任何人發現火災都應當立即報警」,但是刑法並沒有將違反該義務的行為規定為犯罪,因此路人甲發現火災沒有報警不構成不作為犯罪。
(2)職務或業務所要求的作為義務
職務要求的作為義務,必須考慮主體職務的具體內容,從而決定其是否有作為義務。
例1.執勤的消防員在遇到火災時有救火的義務,警察在遇到小偷行竊時有抓捕的義務。如果消防員在接到失火警報後不去救火,或者警察遇到小偷行竊時沒有實施抓捕,那麼就應當對他們怠於採取行動而導致的後果承擔責任。
例2.警察遇到人身安全受侵害事件有進行救助的義務,但是環保局長、財政局長、衛生局長,他們的職務與制止人身安全犯罪無關,因此,就不具有制止這一類犯罪的作為義務。
(3)先行行為引起的作為義務
當行為人實施了一定的行為,創設、增加了風險,導致某種法益處於危險狀態時,該行為人便具有排除危險狀態或防止危害結果發生的作為義務。
例1.甲帶鄰居家的兒童到海濱浴場去遊泳,對於甲而言,其負有保障鄰居家的兒童的安全的特別義務,這種義務是由其先前帶鄰居家的兒童出來這一先行行為所決定的。
例2.乙騎電動車將道路上的老人撞傷,那麼乙便負有將被撞老人送去救治的義務,這種義務是由乙先前將老人撞傷的行為所派生出來的。
【注意】一些複雜的先前行為:
①過失犯罪,可以導致作為義務。
②故意犯罪,可以導致作為義務。第三人唆使故意犯罪人放棄救助義務的,可以成立不作為犯罪的教唆犯。
③正當化行為。正當化行為可以導致作為義務,緊急避險無爭議,正當防衛爭議較大。通說認為,如果正當防衛造成了傷害(該傷害本身不過當),具有死亡的緊迫危險,發生死亡結果就會過當,那麼,應當認定正當防衛人具有救助義務。
(4)法律行為產生的義務。這裡的法律行為主要包括合同行為和自願行為。
①合同行為(即使無效或超期也不影響)
例如,保姆在勞務合同有效期限內,必須按照合同的約定履行自己的義務照看好孩子,如果因為不負責任造成孩子受傷且後果嚴重,那麼保姆就應該對自己的不作為行為承擔刑事責任。計程車司機對自己車上男乘客強姦女乘客的行為不阻止的,成立強姦罪的幫助犯。
②自願接受行為(包括危險共同體)
在法益處於無助或者脆弱狀態時,行為人自願承擔保護義務,使法益的保護依賴於行為人時,行為人必須繼續承擔保護義務。
例如,將他人遺棄的嬰兒抱回家中後,就必須盡撫養義務,如棄之不管導致死亡的,可以構成不作為犯罪。
2.實質根據——這些義務的承擔者都形成了對法益對象的保護或監控的「主控支配」地位
(1)對於法益無助狀態的保護義務——被害人的保護人負有保護義務
①基於特定關係形成的保護義務。
例如,法律規定的父母與子女、夫妻間扶助義務;職務業務上規定的特定人員的義務;合同關係產生的義務。
②基於特定行為形成的保護義務。
例如,先行行為、自願接受等法律行為產生的義務等均可形成對於法益無助狀態的保護義務,負有對被害人保護和救助職責的人均負有保護義務。
③基於特定領域形成的保護義務。行為人對特定領域具有管理和支配地位,對於發生在特定領域的危險負有阻止義務。
例如,對自己支配的建築物、汽車等領域內發生的危險負有阻止義務。
(2)基於對危險源的監管支配形成的監控義務——監管風險的人負有監控義務
①對危險物的管理義務。包括危險動物、物品、設施等。
例如,自己管理的動物傷人,管理者負有阻止義務;自己的房屋設施有致人損害的危險,房屋所有人負有及時告知和修理等義務防止危險發生。
②對具有監護、監管關係的人的監管義務。
例如,父母對子女的監管義務,與精神病人具有監護關係的親屬對精神病人的監管義務。
【提示】注意區分監管義務與扶助義務,監管義務一般是基於監護關係產生,成年兄弟姐妹之間、夫妻之間沒有監管關係。夫妻一方對另一方實施的貪汙受賄行為不進行阻止的,不構成不作為的幫助犯。但是夫妻間有扶助義務,一方在生病或處於危險狀態時,另一方有基於保護關係形成的扶助義務。