2008-07-31 15:35:39 | 來源：中國法院網 | 作者：孫海萍
現行行政訴訟法規定了行政訴訟的收案範圍是具體行政行為，《國家賠償法》中的行政賠償制度擴大了行政訴訟的受案範圍，使其適用不僅局限於具體行政行為，還包含了其他行政行為，即行政事實行為。目前在行政法學界，對行政行為中的行政事實行為的概念以及是否屬於法院身法審查範圍存在根本分歧。有人認為行政事實行為是一種行政機關並不以設定、變更或消滅行政法律關係為目的行為，一種行政管理職能，其目的或其意思表示並非創設、變更或消滅某種行政法律關係，實質上是非表意行為，或者說行政事實行為不具備意效因果關係的法律行為本質。有學者認為行政事實行為就是一種行政機關工作人員在職務活動中的個人侵權行為。本文試圖通過對民事法律行為與行政法律行為、行政事實行為與具體行政行為的理論進行對比，界定行政事實行為的內涵和外延，探討行政事實行為的救濟途徑。在文章之末，筆者對行政事實行為的救濟提出作出粗淺的設想。
《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。最高人民法院於2000年3月8日頒布實施的《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中沒有再採用1991年最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》中具體行政行為的定義，把行政訴訟的受案範圍界定為行政行為，而這與我國《行政訴訟法》的規定是不一致的。本文試圖探討的就是在司法實踐中客觀存在的在具體行政行為之外的一種行政行為，即行政事實行為。
一、行政事實行為的概念的提出
早在1983年我國行政法學界就已經提出了行政事實行為的概念，行政事實行為是指不直接產生法律後果的行政行為。但是至今，我國法學界但是對於行政法的理論研究並沒有深入下去。從當前行政法學研究的現狀來看，我國行政法學界不但缺乏對行政事實行為概念的統一認識，而且對於行政事實行為理論缺乏系統的研究；從筆者從事的行政審判的實踐來看，對行政事實行為不服提起的行政訴訟案件近年來已經出現，但是法律工作者對行政事實行為的概念、救濟途徑等有不同的觀點和意見，因此對行政事實行為的研究已是迫在眉睫了。
二、行政事實行為與民事事實行為
（一）民事事實行為的理論
我國的行政法學脫胎於民法學，因此研究行政行為不可避免的要先研究民事行為法學理論。民事法學作為比較成熟的法律體系，對民事行為以意思表示要件為標準，將其分為法律行為和事實行為。法律行為和事實行為，兩者的區別在於：
1、意思表示方面 法律行為以意思表示為其構成的基本要素，是行為人設立法律關係的外在表示。而事實行為則不以意思表示為其構成的基本要素。
2、法律效力方面 法律行為以行為人的預期不同的意思表示內容而產生不同的法律效力。事實行為不以當事人預期的意思表示發生法律效力，行為人的客觀活動構成事實行為，根據法律的直接規定就在當事人之間形成法律規定的權利義務關係。
3、基本規則方面 根據意思表示的不同法律行為的基本規則分為表意人的行為能力、意思表示自願真實、意思表示內容合法、意思表示不違反社會公德和社會秩序、意思表示符合法定的形式要求等內容。而事實行為的基本規則則包括：主觀心理狀態、行為的客觀內容、行為所引起的客觀後果、行為與後果的因果關係等內容，主要是對法律關係成立的幾個主客觀構成要素的要求。
（二）兩者的區別
從上述民法學理論來看，無論是民事事實行為，還是民事法律行為，都是能直接引起民事法律關係發生、變更或消滅的行為，二者的區別在於民事事實行為是由於行為人的客觀行為，而不是行為人的意思表示而發生法律效果的行為。而行政事實行為是相對於對外發生法律效力的具體行政行為而言，對外不具有法律效力，以產生實際效果為目的，影響行政相對方的權利、義務的行為。行政行為的理論和民事法律行為與民事事實行為劃分理論顯然是不同的。因此，筆者以為，不能簡單的用民事法律行為與民事事實行為劃分的標準來劃分行政行為，行政事實行為必須在行政法學體系中加以研究，與其他行政行為相對比來分析其概念特徵。
三、行政事實行為與具體行政行為
（一）行政行為的理論
根據不同的標準，行政行為以是否對外發生法律效力為標準可以劃分為行政法律行為和行政事實行為；以行政機關作出的是否以對外發生法律效力為目的行政行為，分為抽象行政行為和具體行政行為。具體行政行為是行政法律行為中最為重要的一個行政行為。我國的現行《行政複議法》、《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《國家賠償法》的主要內容都是以具體行政行為作為對象而建構起來的。司法實踐中，根據我國《行政訴訟法》和《行政複議法》的規定，在行政訴訟的收案範圍僅對行政行為中的具體行政行為不服方可提起行政訴訟或者行政複議，其他行政行為的起訴將會由於不符合受案範圍而不予受理或予以駁回起訴。隨著法治的完善以及法律工作者在實踐中對行政訴訟收案範圍不斷的努力，行政訴訟和行政複議的受理範圍都在不斷的擴大。具體行政行為的概念始見於1826年的德國行政法學說，我國學者將此稱行為為具體行政行為，德國學者稱之為行政行為，我國臺灣地區的學者稱之為行政處分。雖然稱呼不同，但其內涵是基本一致的。在我國具體行政行為也是一個具有法律意義的概念，然而，究竟何謂具體行政行為，法律既沒有作出界定，行政法學界至今也沒有一個非常權威的定義。筆者認為：具體行政行為是指行政機關針對公民、法人或者其他組織，以變更直接對外發生法律效力為目的，而作出設立、變更或者消滅行政相對人權利義務的行為。
（二）具體行政行為與行政事實行為的區別
1、構成要件不同
（1）客觀方面的要件不同。具體行政行為在客觀方面表現為行政機關行使職權和履行職責的行為。行政事實行為不僅包括行政機關行使職權和履行職責的行為，還包括與行使職權和履行職責相關的行為，如暴力的侵權行為。
（2）法律效果要件不同。具體行政行為能對行政相對人的權利和義務產生影響。行政事實行為是一種非法律行為，無論是否發生相應的法律效果，都不影響行政事實行為的存在。
（3）主觀方面的要件不同。具體行政行為是行政機關意志的外在表現。行政事實行為也是行政機關的一種意志，但意志並不是事實行為的構成要件，同時事實行為也沒有具體的形式要求。
通過對具體行政行為和事實行為構成要件的比較，筆者以為具體行政行為作為法律行為，必須具有主體要件、客觀方面要件、法律效果要件、主觀方面要件等四個構成要件才能有效成立。而行政事實行為無論是否發生法律效力，只要是享有行政權力的主體在客觀上實施了行使職權、履行職責或與行使職權、履行職責相關的行為，就構成了行政事實行為。
2、行為效力不同
具體行政行為效力一般包括公定力、確定力、拘束力和執行力四個方面。而行政事實行為則不一定具有法律效力。
3、裁判方式不同
在行政訴訟的過程中，對具體行政行為可以適用確認判決、撤銷判決、變更判決等所有行政訴訟法規定的判決形式。對於行政事實行為而言，只能採用程序上駁回起訴，實體上確認判決來確定其合法性問題或則駁回訴請的判決方式。
（三）行政事實行為的概念與特徵
通過上述闡述，筆者認為，行政事實行為可以定義為行政機關作出的對外不具有法律效力，但事實上對行政相對人的權利和義務造成一定影響的行政行為。行政機關作出具體行政行為，其行為目的就在於根據法律的規定直接設立行政相對人的權利和義務。而行政事實行為不具有法律效力，行政機關不能通過行政事實行為直接為行政相對方設定權利和義務。雖然行政事實行為也會對相對方的權利和義務造成一定的影響，但這只是事實上的影響、實際上的影響，而且影響的發生也是由於外力作用而非法律法規規定的行政行為引發的結果。具體行政行為對外具有法律效力，行政事實行為不具有法律效力，這不但是具體行政行為和行政事實行為劃分的標準，而且也是與民事事實行為最重要的區別。
四、行政事實行為的救濟問題和建議
行政事實行為不以設立、變更或消滅行政管理相對人在行政法上的權利、義務為目的，不能同具體行政行為等同起來，但是行政事實行為也可能會影響行政相對方的合法權益。有損害就應有救濟,如果行政機關的行政事實行為對行政相對方的合法權益造成了損害，就應當為公民、法人或其他組織提供司法救濟的機會。
當前根據我國《行政訴訟法》的規定，行政訴訟的受案範圍僅僅限於具體行政行為。2000年3月8日最高人民法院於頒布實施的《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋中把行政訴訟的受案範圍擴大到了行政行為，但由於這一解釋中並未對行政行為進行界定。由於行政法學發展的滯後，對於行政行為以及行政法律行為的概念仍存在爭議，因此該《司法解釋》仍然不能解決行政事實行為是否屬於行政訴訟的受案範圍。但《國家賠償法》第三條第（二）（三）（四）（五）項和第四條第（四）項規定的非具體行政行為的行為其實就是行政事實行為。由於行政事實行為只是一個學理上的概念，而非法律上的術語，同時至今唯有法律和理論對行政法律行為、行政事實行為作出明確的定義。但目前，對賠償法規定的幾個行政行為作為行政事實行為，行政法學界基本認可。
（一）司法救濟權行使的現狀
1、範圍狹窄
根據我國《國家賠償法》的規定，公民、法人或其他組織請求國家賠償必須是行政行為造成了其人身權或財產權的現實的損害，對於財產權、人身權以外的其他權利以及行政相對人未來利益的損害，國家並不承擔賠償責任。如果行政事實行為對行政相對人財產權、人身權以外的其他權利如信訪、通訊等造成了損害，那麼行政相對人就無法獲得司法的救濟。
2、程序上的缺陷
我國的《國家賠償法》規定了幾類行政事實行為的致害賠償問題，根據國家賠償法的第9條之規定，賠償義務機關對於依法確認違法的行為承擔賠償責任，賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政複議和行政訴訟中一併提出。根據我國《行政複議法》和《行政訴訟法》的規定，行政事實行為既不屬於行政複議的受案範圍，也不屬於行政訴訟的受案範圍。因此，對於行政事實行為的賠償案件，只能先向賠償義務機關提出，如果賠償義務機關不賠償，也不確認該行政事實行為違法，受害人的權利就無法有效地得到保障，因為確認行政事實行為違法是行政相對人獲得國家賠償的前提條件。最高人民法院在1997的《司法解釋》中規定：「賠償請求人認為行政機關的及其工作人員實施了《國家賠償法》第三條第(二)（三）（四）（五）項和第四條第（四）項規定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權、財產權並造成損失，賠償義務機關拒不確認致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟。」同時又規定：「人民法院對賠償請求認為未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟的案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認。」法院對於審理實踐中發現的這一救濟程序問題，以司法解釋的形式賦予當事人對行政事實行為提出行政訴訟的起訴權。關於行政事實行為的救濟權的行使的形式，筆者建議：
1、擴大行政訴訟的收案範圍。在行政訴訟法修改時行政訴訟的受案範圍擴大到行政事實行為，讓受害人有權先提起確認行政行為違法之訴，然後再根據裁判的結果，由受害人決定是否要求國家賠償。
2、國家賠償法中增加補償責任。根據目前我國對國家賠償的規定，法律規定僅對於違法的事實行為造成的損害，行政相對人可以請求承擔賠償責任，而合法的行政事實行為也可能損害相對人的合法權益，借鑑外國法律的規定，可以在國家賠償法中規定由國家承擔補償責任。一般而言，行政事實行為是一種職務行為或與職務相關的行為，從程序上看行政機關是按照法律的規定行使的職權行為一般都是合法的，但是這種合法的行為客觀上與行政相對人合法權益的損失之間也會有一定的因果關係，但由於目前法律法規僅對違法行為予以賠償，合法性行政行為的賠償被阻擋在司法審查之外。但是對於行政相對方來說，其合法權益受到了侵害，並且該損害與行政機關的行政事實行為之間存在一定的因果關係，因此根據公平負擔的原則，國家應承擔補償責任。
作者單位：江蘇省常州市天寧區人民法院