陸鋒 上海市人民檢察院第三分院第一檢察部副主任 四級高級檢察官 上海涉外法律人才庫成員
內容摘要
以2020年新型冠狀病毒肺炎（下文簡稱新冠肺炎）疫情爆發期間上海市懲處製售系列假冒偽劣口罩的刑事司法實踐為樣本，分析司法機關在重大疫情期間，對以《刑法》第145條生產、銷售不符合標準的醫用器材罪打擊製售「偽劣口罩」行為的主要問題和相關爭議，在釐清概念和法條適用的基礎上，立足實踐提出適用本罪名的參考證據標準。
關鍵詞：偽劣口罩 行業標準 足以嚴重危害人體健康 證據標準
2020年新冠肺炎爆發，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱「兩高」）和各級地方司法機關先後制發相關文件和通知，強調在疫情期間重拳打擊幾類與疫情防控相關的違法犯罪行為。其中，對製售「偽劣口罩」行為的懲處受到廣泛關注。民生無小事，在重大疫情防控工作中，司法機關責無旁貸，對製售「偽劣口罩」等生產、銷售偽劣防治、防護產品的行為理應從嚴從重處理，但同時也應當嚴格法律適用和證據標準，堅持做到依法打擊，在重拳出擊的同時，守住不枉不縱的司法底線。
一
問題的提出——「偽劣口罩」案件的範圍和以本罪名進行刑事處罰的現實必要性
（一）
「偽劣口罩」案件的範圍
2020年1月，國家衛健委先後發布《新型冠狀病毒感染不同風險人群防護指南》和《預防新型冠狀病毒感染的肺炎口罩使用指南》。根據上述指南，本次重大疫情期間，國家衛健委將四種口罩推薦為社會公眾的防疫用品，分別為：一次性使用醫用口罩、醫用外科口罩、KN95/N95及以上顆粒物防護口罩、醫用防護口罩。故從廣義上來說，筆者所稱「偽劣口罩」是指所有未按規範化標準生產、銷售、貯存；或冒用他人註冊商標；又或實質不具備上述四種口罩所對應之防護功能的普通口罩，冒充上述四種防疫推薦的口罩。
由此可見，對「偽劣口罩」案件的研判，關鍵的行為要素在於「冒充」。即行為人是否在生產、銷售過程中，存在將非上述四種推薦口罩冒充推薦口罩的行為。此種行為的具體表現包括：在產品標識、廣告和具體銷售等活動中的明示或暗示，足以使作為一般公眾的口罩消費者對口罩的屬性產生錯誤認識。換言之，筆者所稱「偽劣口罩」案件屬於廣義上的「假冒類」案件。
通過上述界定不難發現，並非所有的「偽劣口罩」案件均屬於本罪的處罰範圍。因為上述四種推薦口罩並非全部屬於列入醫療器械進行管理的範疇。根據國家食品藥品監督管理局於2003年非典時期頒布的《關於醫用一次性防護服等產品分類問題的通知》規定，自2003年5月15日起，醫用防護口罩和醫用外科口罩劃為第二類醫療器械進行管理，故此二類口罩作為醫療器械當無爭議。而KN95/N95及以上顆粒物防護口罩並不屬於醫療器械，根據《GB2626-2006-呼吸防護用品——自吸過濾式防顆粒物呼吸器》國家標準，KN95及以上系列口罩是粉塵防護標準，在國家並未補充出臺相應法規或規章的情況下，只能視為主要是在工業、環保等領域的防護用品管理範圍內。
需要重點明確的是一次性使用醫用口罩是否屬於醫療器械的範疇。因為一些先期發表的文章中，援引上述《通知》，明確醫用防護口罩和醫用外科口罩作為第二類醫療器械管理，但卻未提及一次性使用醫用口罩的歸類。而通過上海市已立案的案件情況來看，當前最主要的「偽劣口罩」恰恰集中在一次性使用醫用口罩上。從2020年新冠肺炎疫情爆發以來，截止同年2月5日，上海公安機關共對涉「偽劣口罩」案件刑事立案8件，其中5件均涉及冒充品牌一次性使用醫用口罩，佔比超過60%。由於相關文章同時強調了並非所有「三無產品」都屬於當然的不合格產品，這容易使讀者產生一種「一次性使用醫用口罩不宜列入犯罪打擊」的錯覺。故筆者認為對一次性使用醫用口罩的歸類應當重點強調。
筆者認為，根據我國現行法律法規以及行政主管部門的管理規範，一次性使用醫用口罩屬於當然的醫療器械，並屬於按照第二類醫療器械進行管理。理由如下：首先，根據我國《醫療器械監督管理條例》第76條，所謂「醫療器械」是指直接或者間接用於人體的儀器、設備、器具、體外診斷試劑及校準物、材料以及其他類似或者相關的物品，包括所需要的計算機軟體。此定義實際上最大限度地囊括了一切與醫療目的相關的、非藥品的所有器械和用品。按此定義，一次性使用醫用口罩屬於當然的醫療器械。其次，根據2017版《醫療器械分類目錄》和《醫用口罩產品註冊技術審查指導原則》，以及上海市藥監局註冊處整理的相關技術標準，醫用普通口罩（一次性使用醫用口罩）和醫用防護口罩、醫用外科口罩一樣，在《醫療器械分類目錄》中管理類別為II類，分類代號為6864。
需要進一步明確的是，一次性使用醫用口罩是否屬於《醫療器械監督管理條例》第6條規定的「一次性使用的醫療器械」是有爭議的。筆者認為不宜直接劃入。理由是，從已公布的《一次性使用無菌醫療器械產品目錄》來看，暫不包括口罩產品。而此類產品在目錄的「產品類別」分類中又同時標註「三類」，可見「一次性使用的醫療器械」並非獨立於該條例第4條分類外的單獨體系，而是在第4條分類基礎上的特殊分類，需要特別明確才能納入。因而，一次性使用醫用口罩也就不宜適用《一次性使用無菌醫療器械監督管理辦法》。
綜上，筆者認為，適用本罪處置「偽劣口罩」案件的範圍，可以進一步精確到以非本次重大疫情期間推薦使用的四種口罩或不合格的四種口罩，冒充合格的一次性使用醫用口罩、醫用防護口罩或醫用外科口罩的案件。
筆者需要強調，有一種觀點是十分值得警惕的。有觀點認為，當前防疫形勢嚴峻，口罩供應十分緊張，故對於一次性使用醫用口罩不宜和另外兩種醫用口罩列入打擊範圍。一是因為該類口罩不會成為醫院的防疫用品，社會危害性不高；二是因為群眾買不到口罩會產生社會焦慮。筆者對這種觀點表示極為強烈的反對。在重大疫情面前，醫院雖然是防疫工作的核心一線區域，但並不意味著社區群眾防疫就可以降低基本的合格標準，更有醫學專家在多次公開媒體採訪中表示，防疫工作成功的關鍵在於限制病毒在社區的傳播，而一次性使用醫用口罩本身就是群眾日常防疫的關鍵所需，普及面最為廣泛，更突顯其在此次防疫工作中的重要地位和作用。讓群眾有口罩用，是要讓群眾在重大疫情期間有具備防疫功能的口罩用，將一次性使用醫用口罩毫不動搖地列入刑事打擊範圍，不僅是為助力防疫工作，更是司法工作的良知和底線。
（二）
以本罪處置「偽劣口罩」有緊迫的現實必要性
1.防疫形勢的現實考量
從當前國家衛健委和相關專家的眾多公開表態來看，當前防疫工作進入了相當關鍵的緊迫時期。其中，進一步防止二代感染是重中之重。口罩作為社會公眾防止二代感染的重點防護用具，其核心地位和作用是不言而喻的。因此，「偽劣口罩」的社會危害性在重大疫情時期已經不僅僅體現為對市場秩序的破壞，而是直接危害到防疫工作的成敗和人民的生命健康，司法工作在打擊此類犯罪中責無旁貸。
應當注意的是，當前有部分省市出臺的相關指導性意見中，對於本罪強調了醫用防護口罩和醫用外科口罩，未明確一次性使用醫用口罩。如前所述，這顯然不夠全面，也容易造成實踐中的困惑，更有可能導致對涉及一次性使用醫用口罩的「偽劣口罩」造成實際處罰不能的情況。因為市場監督管理部門（包括下屬藥監局），對行政違法行為的處罰不包括人身強制措施。從上海市的司法實踐來看，大多數分銷一次性使用醫用口罩的行為人或是流動擺攤，或是本身就不具備經濟受罰能力。同時，由於口罩在當前作為防疫商品的緊俏程度，大多數案件被查處時已經有大量口罩被實際銷售，給後期的口罩召回工作帶來了極大的負擔。故對行為人處以罰款、沒收非法財物、責令停產停業、吊銷執照等行政處罰既不符合實際，也難以確保處罰到位，而在當前極其緊迫的防疫背景下，對於利慾薰心者也難以起到警示和威懾作用，再犯的可能性極大。
此外，上述相關意見中還強調了「對於涉嫌犯罪，但生產、銷售具有防護性能口罩的案件，鑑於能夠保護人民群眾利益和當前口罩供應不足的現實狀況，應根據案件具體情況，考慮作寬緩處理」。筆者認為，此類原則性的規定雖然有寬嚴相濟和為防疫工作減壓的考慮，但同樣難以在實踐中展開。因為所謂「防護性能」的說法過於寬泛，即便是普通口罩，不論是常識層面還是技術檢驗層面，也不能認為其「不具有防護性能」。故此類規定和按此規定作出的輕緩化處置，同樣極有可能使社會公眾造成另一種誤解，即類似於「現在口罩非常緊缺，只要是口罩就能用」，不僅不利於當前防疫工作的開展，也與相關指導性意見和通知關於從嚴懲處的要求精神不符。
本次重大疫情爆發以來，各級領導和司法機關都高度重視。習近平同志主持召開中央全面依法治國委員會第三次會議時強調了嚴厲打擊制假售假等破壞疫情防控的違法犯罪行為；最高人民檢察院出臺了《關於在防控新型冠狀病毒肺炎期間刑事案件辦理有關問題的指導意見》，公安部也發布了關於依法嚴厲打擊製售假冒偽劣防護物資等違法犯罪活動的緊急通知；各地司法機關如黑龍江、貴州等地，都先後出臺了相應的指導意見，都強調了依法從嚴從重懲處。
2.全面依法懲處的現實需要
本次新冠肺炎疫情爆發以來，多篇分析文章和前述相關指導性意見對上述「偽劣口罩」的刑事打擊都進行了相應的罪名分析。比較集中的罪名為生產、銷售偽劣產品罪，假冒註冊商標罪（含銷售假冒註冊商標的商品罪下同）和本罪。但是，從打擊假冒類案件的司法實踐來看，由於結果犯在立案標準上相對容易掌握，故大量案件在進入刑事訴訟程序時，一般首要考慮的罪名是作為結果犯的其他兩個罪名，而對於本罪的適用較為少見。事實上，經筆者查閱相關司法判例，發現以本罪追究刑事責任的實踐判例並不多見，且未發現有針對疫情爆發期間「偽劣口罩」的相關判例。
然而，從當前上海市刑事立案的8件案件來看，相應案件雖然涉及口罩的數量眾多——除一例為4000餘只外，其他數量均在1萬隻以上，最高數量超10萬隻——但由於一次性使用醫用口罩的售價較為便宜，多數在1-3元/只不等，累計銷售（含待銷售）金額達不到5萬元，因而也就無法用假冒註冊商標罪和生產、銷售偽劣產品罪進行刑事處罰。而從執法「三個效果」統一的基本要求來看，對重大疫情時期的「偽劣口罩」案件以假冒註冊商標罪定性，對防疫工作的針對性不強，也不利於體現刑事司法工作的社會效果。
基於上述情況，隨著防疫形勢的進一步嚴峻，加大對「偽劣口罩」案件的刑事打擊力度的要求不斷增強，相應的案件數必然會日趨增多，此類情況將更加明顯。因而充分發揮作為危險犯的生產、銷售不符合標準的醫用器材罪在打擊「偽劣口罩」案件方面的作用，也將日趨緊迫。
二
實踐障礙的釐清——法律適用的爭議焦點和執法標準的統一性辨析
（一）
圍繞本罪法律適用的實踐爭議
雖然以本罪打擊「偽劣口罩」有著十分必要的緊迫性，然而由於相關立法和司法解釋並不十分明晰，刑事司法機關對行政法規、相關標準的掌握和理解並不全面，實踐中針對性判例幾乎寥寥等諸多因素，在實踐層面對本罪的法律適用卻存在著亟需明確的空白，而正是這些空白也引發了一定程度的爭議，具體的焦點主要包括以下三個方面：
1.選取何種檢驗標準
不同於生產、銷售偽劣產品罪需要援引《產品質量法》判斷產品是否合格，本罪將「不符合保障人體健康的國家標準、行業標準」作為罪狀表述，明確了本罪中對醫療器材進行檢驗的標準類別。其中，對國家標準的理解是統一的，即按照GB字樣的標準體系。然而對於行業標準卻存在兩個需要釐清的問題。
首先，行業標準是否包含「企業標準」。有觀點在分析「偽劣口罩」是否構成生產、銷售偽劣產品罪時認為，對於生產、銷售者違反企業標準的，只能定性為生產、銷售偽劣產品，而不屬於本罪的範疇。觀點分析「儘管《疫情解釋》明確要求，『不符合保障人體健康的國家標準、行業標準』，沒有擴大解釋之可能，不能認定銷售不符合標準的醫用器材罪，但不影響生產、銷售偽劣產品罪的認定」。筆者不同意上述觀點。該觀點可能忽視了2001年4月9日兩高《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條，該解釋明確，對於生產、銷售不符合標準的醫療器械、醫用衛生材料，「沒有國家標準、行業標準的醫療器械，註冊產品標準可視為『保障人體健康的行業標準』」。換言之，我國相關司法解釋已經明確對行業標準作出了擴大解釋，將註冊產品標準納入了行業標準的範疇。
其次，本罪所稱行業標準是否只能是強制性行業標準。在我國醫療器械的行業標準分類中，分為YY（醫藥行業標準）和YY/T（醫藥行業推薦標準）。實踐中有觀點認為，在日常行政執法過程中，如果發現相關產品違反YY/T標準的，一般是難以進行行政處罰的。故舉輕以明重，行政處罰不能處罰的，刑事處罰也不能處罰，這是維護法秩序內在統一性的必然要求。筆者不同意該觀點。首先，本罪的法條以及相關司法解釋中，並未將推薦性行業標準排除出行業標準的範圍。其次，該觀點混淆了推薦性行業指標和強制力的關係。推薦性行業標準是否具有強制性屬性是根據不同產品的種類進行區分的。如果對應產品的註冊許可或其他規範性要求明確該產品應當使用推薦性行業標準的，則推薦性標準具有強制力，行政處罰也就有執法依據，並不存在所謂「凡是推薦性標準，都沒有強制力，都不能成為處罰依據」的情況，更不可能導致法秩序內在統一性的破壞。醫用口罩產品即是如此，根據《醫用口罩產品註冊技術審查指導原則》第二部分第（七）項第3條：「一次性使用醫用口罩應符合YY/T0969-2013《一次性使用醫用口罩》要求」。
綜上，根據《醫用口罩產品註冊技術審查指導原則》的規定，一次性使用醫用口罩應符合YY/T0969-2013標準，醫用外科口罩應符合YY0469-2011標準，醫用防護口罩應符合GB19083-2011標準。上述標準均具有執行的強制力。
在此基礎上，需要進一步討論的問題還有兩個方面。
首先，如果相關醫用口罩的註冊產品標準，高於相應國家標準、行業標準的，是否可以選擇註冊產品標準作為檢驗參照。筆者認為不可以。理由包括：一是相關司法解釋明確了只有在沒有國家標準、行業標準的情況下，註冊產品標準才能進入研判視野；二是如果相關醫用口罩產品雖然不符合註冊產品標準，但卻符合相應國家標準、企業標準的，則該產品雖然可被判斷為不合格產品，但卻不能被「不符合保障人體健康的國家標準、行業標準」的罪狀描述所包含，選擇更高的註冊產品標準作為檢驗參照的，顯然違背刑法的謙抑性。
其次，相應的國家標準、行業標準有多個指標，是否需要全面比對。筆者認為仍然應當分類討論。首先應明確，何種指標與人體健康密切相關，這關係到實質判斷「足以危害人體健康」的研判，此處不作詳細展開，僅以YY/T0969-2013標準為例。在該標準第4條「要求」中，有14項具體指標，其中細菌過濾效率、通氣阻力、微生物指標、環氧乙烷殘留量、生物學評價等直接關係到人體健康和防疫的功能性，系與「保障人體健康」密切相關的指標。同時，筆者認為，經過檢驗，在上述指標中僅需一項不合格，則可以判斷為不符合。理由包括，一是《醫用口罩產品註冊技術審查指導原則》對三類醫用口罩產品應當符合三種標準的指標要求是整體性的，而非選擇性的；二是全面檢驗耗費司法成本巨大，特別是時間成本，僅其中一項微生物指標的檢驗就要耗時半個月左右，結合當前防疫工作的緊迫性和各級司法機關對涉「偽劣口罩」犯罪案件依法從嚴懲處、及時回應社會關切的要求也不符。
2.如何評判足以嚴重危害人體健康
筆者認為，針對當前防疫工作的緊迫形勢和司法實踐的現實問題，應當立足《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《疫情解釋》）出臺的特定背景，結合司法解釋的行文邏輯，可以將該解釋第3條中「不具有防護、救治功能」理解為「足以嚴重危害人體健康」的具體表現，即兩者之間是釋義關係。理由如下：首先，《疫情解釋》出臺於非典防治的特殊時期，故相關條款必然針對特殊時期犯罪中行為的具體表現做出解釋說明。而「不符合保障人體健康的國家標準、行業標準」已經有明確的GB、YY、YY/T等標準體系，無需特別解釋，故「不具有防護、救治功能」只能是針對「足以嚴重危害人體健康」而言。其次，判斷司法解釋的具體適用應當結合具體的司法實踐環境。醫用口罩作為防護用具，在一般情況下而言，除非含有致病菌毒、被汙染等特殊原因，否則不會直接對人體健康產生危害。因而在通常時期，對醫用口罩的防護功能是沒有必要作出單獨的入刑規定的。但在重大疫情期間，防護功能是醫用口罩用以防治疫情的關鍵性因素。換言之，由於疫情環境，特別是傳染病傳播途徑的因素，不合格的醫用口罩起不到應有的防護功能，也就當然造成了嚴重危害人體健康的危險狀態。
綜上，筆者認為，一旦涉案醫用口罩不符合相關國家標準、行業標準，只要該種情形被依法認定為「不具有防護、救治功能」，就具備了「足以嚴重危害人體健康」的危險狀態。然而確認這種狀態，是需要相關證據支持的。
3.檢驗、認定、鑑定、評估的證據屬性
之所以要釐清上述四種方法所對應的證據屬性，一方面是為完善實踐中以本罪處置「偽劣口罩」案件的證據標準，另一方面也是因為筆者發現，無論是理論界還是實務界，對上述四種手段對應的證據種類存在模糊認識，一定程度上影響了包括本罪在內的一系列案件的執法統一性。
實踐中，檢驗、認定、鑑定、評估都是以文書形式出現的證據，在《刑法》第3章第1節等行政違法前置類犯罪中尤為常見。以文書形式出現的證據，在我國《刑事訴訟法》所對應的證據種類中只有兩種：書證和鑑定意見。但如果將上述四種手段對應的證據全部歸類於鑑定意見，是不符合司法實踐的實際情況的。而能否作為鑑定意見的關鍵在於鑑定資質。
《最高人民法院的解釋》第84條明確將「鑑定機構和鑑定人是否具有法定資質」作為審查鑑定意見的首要條件，而第85條更是直接明確鑑定機構、鑑定人不具備法定資質的，鑑定意見「不得作為定案的根據」。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》也有相應規定。此外，兩高三部聯合發布的《非法證據排除規則》等與刑事訴訟程序相關的法律規定，也都將鑑定資質作為證據合法性的基礎。在此前提下，依法檢驗、鑑定、評估後的鑑定結論，只有是具備資質條件的，才能是當然的「鑑定意見」。
實踐中，某些檢驗或評估報告並非是當然的「鑑定意見」。例如，關於食品危險性的評估，各地的標準並不統一，並無全國的立法性規定，僅有兩高、公安部、食藥監總局和國務院食安辦聯合發布的《食品藥品行政執法與刑事司法銜接工作辦法》（以下稱《工作辦法》）的指導意見。大致來說是由行政主管部門召集相關領域內的專家組成專家組進行論證，再由行政主管部門將論證意見匯總，依據相關法律和既定指標出具評估報告。參與評估的專家並不需要由法律授予特定資質的要求，法律也並未對相關行政主管部門做出資質性授權。但需要特別強調的是，不是「鑑定意見」並不意味著相應的檢驗和評估報告就不能作為刑事證據，只是在證據歸類上不屬於鑑定意見，而只能歸類為書證。如《工作辦法》所規定的，此類檢驗和評估「可作為定罪量刑的參考」。
在筆者與部分學者的交流中，有反對觀點認為，不具有資質的檢驗、評估報告，包括筆者後文將重點討論的認定意見，不符合書證的概念，因為刑事案件的書證只能是在刑事案件發生過程中形成的書面記錄。筆者不同意上述觀點。姑且不論前述的相關資質等證據的合法性問題，僅從證據的概念入手，不具備資質的檢驗、評估和認定意見也應當屬於書證。全國人大法常委會法工委關於書證的定義是「能夠以其內容證明案件事實的文字、圖案」等資料，並未要求書證必須是在案件事實的進展過程中所形成的。該定義同時列舉了幾種書證形式，包括「合同、帳本、書信」，雖然沒有明確將行政機關的意見列入，但如果據此就將行政機關出具的書面意見排除出書證範圍，那麼公安機關出具的案發經過、情況說明又當如何歸類？當然，筆者也注意到，有將此類證據與鑑定意見一併列入專家證言的理論觀點，但筆者在此著重討論的是我國刑事訴訟法立法和實踐上的歸類，其他不絮。
此外，還需要重點討論的是認定。實踐中，一般由行政機關出具書面認定意見。筆者在司法實踐中，多次遇到過對認定意見合法性的質疑，質疑的基礎即是相應的行政機關沒有鑑定資質。沒有鑑定資質是事實，因為認定意見本身就不屬於鑑定意見的範疇，同樣屬於書證。首先，行政認定意見並不是按照鑑定程序出具的結論。例如，根據《工作辦法》，認定意見可以根據對象的特定性狀直接出具，而無需檢驗前置。其次，認定意見的依據是行政部門的職能、職權，而並非是特定資質。再次，「認定」作為一種司法、執法活動，是指有權機關依據相關法律規定作出合法性判斷。換言之，如果法律規定是明確的，而行政執法機關出具的認定意見又明顯違反相關法律規定，則司法機關當然有權根據法律規定做出不同的認定。如果將認定意見視為鑑定意見，那麼司法機關顯然無權直接修改認定，必須經「重新鑑定」程序，顯然與既決的很多判例不符。最後，雖然我國刑事訴訟的程序性立法沒有特別明確認定意見的證據屬性，但從如《工作辦法》及兩高和海關總署《關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》等單行的法律規範中，對認定意見的形式和效力規範都作出了等同於書證的規定。
（二）
入刑標準的具體化和統一性進路
如前所述，本罪現已被修正為危險犯，而目前理論界比較流行的觀點是將危險犯區分為抽象危險犯和具體危險犯。而對於本罪是屬於抽象危險犯還是具體危險犯是存在一定爭議的，有觀點認為本罪屬於具體危險犯，但也有觀點認為本罪中的「足以」並非是具體危險犯的標誌。筆者雖然傾向性認為實踐中本罪並非完全與具體危險犯相契合，而具體危險犯或抽象危險犯的歸類確實會在一定程度上影響到是否應對本罪的入刑設定具體數量標準，但此處對設定具體的入刑標準的探討，更多的是基於司法實踐中對執法標準的統一性要求，以及對不盲目擴張刑罰圈的現實考量。
筆者認為，對本罪設定數量標準並非是突破法理層面對危險犯的限制。事實上，《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條是以傷亡人數和程度作為具體入刑的數量標準的。值得注意的是，雖然該司法解釋是在2001年，而本罪是在2002年才被修訂為危險犯的，但該司法解釋仍然現行有效，可見兩高是認可數量標準作為司法實踐中統一執法標準和限制刑罰圈擴張的必要手段的。在此基礎上，筆者認為，在本次重大疫情期間，以本罪對「偽劣口罩」進行刑事處罰，仍然應當考慮設定可行的數量標準。否則，對生產、銷售多少「偽劣口罩」才能入刑，什麼樣的情形會造成刑格提升，都會是無法解決的現實問題。
而對於數量標準的設定，不能盲目「拍腦袋」，同樣應當針對本次疫情的具體情況。筆者在此提出一種解決思路，供實踐參考。需要強調的是，鑑於各省疫情態勢並不完全一致，目前出臺全國統一性標準確實存在一定難度，故可以考慮由各省依據各自的防疫工作實際先行出臺地方標準，必要時再由兩高出臺統一的指導意見。這並非是進一步擴大各地執法標準的差異性。一方面當前疫情的嚴重程度確實在各省有明顯不同，另一方面由於防疫工作的需要使各省之間的人口流動已大大降低，上述兩個因素一定程度上為各省設立差異性地方標準提供了必要的環境條件。
筆者認為，全面考量防疫工作的實際，結合病毒傳播的具體情況，從涉案偽劣口罩的數量和擴散範圍等角度，充分考慮社會危害性的程度，不失為設定入刑數量標準的一種可行進路。例如，國家衛健委發布的最新數據顯示，截止目前，全國新冠肺炎確診病例的致死率約為2.1%；如去除湖北省，其他省份確診病例的平均病死率為0.16%，即一千名確診病例中有1人以上死亡。參照兩高《關於辦理生產、銷售偽劣商品形勢案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條「1人以上重傷」的相關規定，本次重大疫情期間，就可以考慮以生產、銷售偽劣口罩導致超過1000隻以上被實際使用或無法召回的，設定為入刑的參考標準。而此數量標準在具體適用時，還應進一步考慮傳播的範圍和對象，以及是否造成實際的後果等。如在採購者使用涉案口罩後，有3人以上被確診為新冠肺炎的，可視為「對人體健康造成嚴重危害」；如有1人以上因新冠肺炎引發死亡的，可視為「後果特別嚴重」。而在刑格提升中，不宜再以「偽劣口罩」的數量作為標準，一方面是為了避免打擊的盲目擴大化；另一方面是因為隨著口罩數量的提升，涉案金額也必然提升，就很容易產生與其他罪名的競合，根據從一重斷處的原則，以本罪對「偽劣口罩」進行刑事打擊的現實必要性也自然會降低。
三
立足實務的答卷——以本罪處置「偽劣口罩」的證據參考標準
通過對上海市已刑事立案的8件「偽劣口罩」案件的提前介入工作，立足與偵查取證和行刑銜接的工作實際，筆者就以本罪處置「偽劣口罩」案件提出如下主要證據的參考標準。
（一）
主觀方面
1.訊問筆錄。一是通過嫌疑人描述涉案口罩的數量、進貨渠道、交易過程及是否索證索票等事實要素，結合嫌疑人的認知水平、從業經驗等，綜合證明其是否知道或者應當知道涉案口罩的質量情況；二是通過嫌疑人描述對當前疫情和防疫工作的要求，證明其對口罩作為疫情防護用品的明知情況；三是通過嫌疑人描述推銷涉案口罩的情況、銷售時對產品的介紹情況等事實要素，證明其銷售口罩時是否對外宣稱或暗示涉案口罩為三類醫用口罩或具有同等防護作用，明確其銷售行為是否具備假冒的主觀故意。
2.電子數據。及時提取相關手機、電腦中相關聊天記錄的電子數據。時間緊迫的，可以攝影照片形式先行固定，作為提請審查批捕的證據。通過聊天記錄的客觀證據，印證或排除嫌疑人供述中的主觀明知情況。
3.詢問筆錄。通過詢問購買口罩的證人，明確嫌疑人銷售涉案口罩時，對外宣稱涉案口罩的性質和作用，進一步印證或排除嫌疑人供述。
（二）
客觀方面
1.物證。應對現場執法發現的涉案口罩、生產器械、電腦手機等銷售記錄載體及時依法扣押，並按口罩外包裝示明或嫌疑人指認的分類情況，對涉案口罩進行分類、清點，並對執法過程進行錄像或攝影記錄。
2.檢驗報告。將扣押的涉案醫用口罩交有權檢驗機構，按照對應的國家標準、行業標準進行檢驗，重點選取與防疫功能、生物指標等與疫情期間保障人體健康有密切關聯的指標作為參照。
3.認定意見。由行政主管部門（一般為藥監部門）出具涉案口罩是否屬於「在疫情期間具有防護、救治功能」的認定意見。原則上，如果檢驗報告中只要有一項與人體健康密切相關的指標不合格，即應當符合認定標準。
4.訊問筆錄，詢問筆錄，電子數據。訊問犯罪嫌疑人，詢問購買口罩的證人，以及提取犯罪嫌疑人手機、電腦中相關通訊電子數據，通過相互印證，全面固定採購、銷售的具體行為以及所涉口罩的總體種類、數量，採購者的實際使用情況、健康情況等。也為盡全力召回涉案口罩提供基礎條件。
5.電子數據及銀行轉帳記錄等書證。固定銷售的數量和金額，為罪名競合的處置留下基礎。
6.營業執照、戶籍資料等書證。證明涉案主體的身份情況。特別重視對個人獨資企業（包括加盟店）的查證，一方面為判斷是否屬於單位犯罪提供基礎，另一方面如果發現存在體系性問題應及時通過檢察建議或移交公益訴訟線索，加強和完善法律監督工作。
在任何一場重大的公共事件面前，司法從來都不是被動的參與者，更不是旁觀者。在這場全民皆兵的「戰疫」鬥爭中，司法工作雖然不能站在與新冠肺炎疫情直接交鋒的最前線，但嚴格依法維護防疫的社會秩序，打擊、威懾嚴重破壞防疫工作的違法犯罪行為，為防疫工作提供穩定有序的社會環境，是司法工作者的應盡義務，更是重大貢獻！
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原標題：《陸鋒：重大疫情期間打擊製售「偽劣口罩」行為的刑法路徑》