網際網路環境中金融犯罪的秩序法益：從主體性法益觀到主體間性法益觀
（閱讀報告版）
原文作者：藍學友（清華大學法學院博士研究生）
原文出處：《中國法律評論》2020 年第 2 期
藍學友：網際網路環境中金融犯罪的秩序法益丨中法評 · 專論）
極簡報告人：陸蓓蓓（安徽大學法律碩士）
來源：極簡刑事法研究微信公號
內容提要：在網際網路環境中，既有的金融秩序法益觀暴露出固有的體系性缺陷。非法吸收公眾存款罪構成要件在實務認定中的異化，與對金融犯罪的秩序法益的理解不當有關。基於政府端的「舊秩序說」，因過於強調市場參與者服從行政管束而與金融市場的發展規律相悖。從政府端倒向市場端的「利益說」，因誤將規範保護效果當作規範保護目的而與刑法體系相悖。試圖在政府端與市場端之間取得折中的「風險說」，則因混淆了金融風險、政治風險和法律風險而與社會系統功能分化的趨勢相悖。前述三種觀點所存在的問題，均源於先入為主的主體性法益觀。只有從主體性法益觀轉向主體間性法益觀，確認非法吸收公眾存款罪的保護法益是市場參與者圍繞金融市場形成的主體間信任關係，才能準確把握金融秩序法益的內涵，進而釐清該罪適用中罪與非罪的界限。
關鍵詞：非法吸收公眾存款罪；網際網路金融；金融秩序
一、問題提出
在P2P非法吸收公眾存款案中最重要的問題是：如何區分非法吸收公眾存款與合法的民間借貸？非法吸收公眾存款罪包含四個構成要件：「非法」「公眾」「存款」「擾亂金融秩序」。
然而司法實踐中通常根據《集資案件解釋》認定本罪，其存在問題：
1.將「非法」解釋為「未經有關部門依法批准」，質疑：（1）網際網路環境中，用戶之間不存在層級關係，是一個「無頂點」的平面環境。（2）一個行為必須經過有關部門批准後才能實行，不具有可行性和正當性，尚未確定是否構成非吸即需要批准，存在循環論證。（3）行政違法當成刑事違法。
2．將「公眾」理解為「公開宣傳」「不特定對象集資」，「特定對象」與「不特定對象」是相對而言，無法準確區分，固守「公開宣傳」「不特定對象集資」會陷入「全有」「全無」的境地。
3.將存款解釋為行為人承諾還本付息，禁止私人承諾保本付息是金融壟斷行為，與「市場在資源配置中起決定性作用相悖」，禁止私人承諾保本付息明顯缺乏正當性。
4.「利誘性」是金融活動所共有的特徵。
最後，筆者認為從保護法益指導構成要件解釋的角度分析，出現以上問題是因為缺乏「金融秩序法益」作指導。司法者追求的是基於政府斷的舊秩序說，隨著舊秩序說缺陷的暴露，隨之出現利益說和風險說。本文先檢討主體性法益觀視角下的舊秩序說、利益說和風險說，再從主體間性法益觀出發界定本罪的保護法益（新秩序說），最後以新秩序說為指導解釋本罪的構成要件，以期為司法者區分非法吸收公眾存款與合法民間借貸提供有益借鑑。
二、主體性法益觀視角下的金融秩序
（一）舊秩序說：政府端的金融秩序
除了「金融秩序」概念模糊尚有其他缺陷：
1．存在循環論證，無法為非法吸收公眾存款罪提供正當性根據，無法解釋何為擾亂金融秩序的行為。另外政府不應當側重於讓市場服從管理，而是調節與市場的關係，尊重市場自發形成的金融秩序。
2.容易出現動用刑罰處罰單純的行政不服從行為。司法實踐中常將「未經有關部門批准」認定為擾亂金融秩序，現實生活中很多是違反了實體性規定，也有一大部分是單純違反管理性規定。
3. 舊秩序說與我國當前的金融改革發展方向相悖。受計劃經濟觀念的影響，形成管制型立法，不僅存在犯罪化與非犯罪化的區分標準模糊、交易規則不明確以及制裁手段單一等缺陷，而且導致對網際網路金融信用風險規制失靈、催生剛性兌付、抑制競爭、加劇信息不對稱等後果。司法者在認定金融行為的「非法性」時過度依賴有關部門的審批意見。
（二）利益說：市場端的金融秩序
從保護市場參與者的利益出發理解金融犯罪的保護法益。優勢：利益比秩序在處罰範圍上更加清晰，處罰正當性上，人人都平等的享有利益，符合發展趨勢。
缺陷：
1.無法處理「秩序」與「利益」之間的關係。法益二元論者認為經濟刑法既保護秩序也保護利益，其中並列論者認為秩序和利益是同等並列關係，位階論者則認為秩序和利益之間存在位階關係。法益一元論者主張將超個人的秩序法益還原為個人法益，其中目的還原論者認為，秩序與利益之間是「手段—目的」關係，保護金融秩序只是手段，保護市場參與者的利益才是目的。但是二者間實質關聯並未說明。
2.利益說只關注「看得見」的利益，忽視了「看不見」的利益。利益說為了限制處罰範圍而主張把那些單純違反秩序卻沒有造成具體法益侵害的行為排除在外。不當地縮小了處罰範圍。
3.具體個案可能牽涉眾多利益，利益之間可能存在衝突，使司法裁判陷入了更大的恣意性。將非法吸收公眾存款罪的保護法益界定為公眾資金安全，凡有投資者的資金受損，涉案行為就會被往入罪方向解釋，最終反倒不當擴大了處罰範圍。
4.利益說混淆了保護效果和保護目的。
（三）風險說：界於政府與市場之間的金融秩序？
風險說的核心觀點是，只有欺詐或高風險的金融行為才能被認定為非法吸收公眾存款罪。如果籠統地將防範和化解金融風險作為刑法的保護法益，很可能導致動用刑罰手段處罰那些被誤認為是「金融風險」的「政治風險」。在風險說的指導下，司法者可能陷入雙重錯誤：
一是錯誤地把政治系統中的風險當作法律系統中的風險，從社會維穩的角度理解金融風險；
二是錯誤地把金融系統中的風險作為法律系統中的風險，把高風險的投融資行為當作法律禁止的風險。
三、主體間性法益觀視角下的金融秩序
（一）既有觀點的體系性缺陷均源於主體性法益觀
舊秩序說、利益說和風險說都是主體性法益觀的產物。舊秩序說是把抽象的「國家」當作法益主體。利益說認為非法吸收公眾存款罪的保護法益是一個個市場參與者的利益，這裡的法益主體是「市場參與者」，既包括自然人也包括法人。風險說仍然著眼於特定的市場主體，「風險」是一個存在於主體之間的概念，並沒有注意到主體之間所存在的、值得刑法保護的秩序性法益。但是保護金融秩序就是保護主體間的溝通或交往關係，亦即保護一種主體間性法益。
（二）新秩序說：從主體性法益觀到主體間性法益觀
我國《刑法》分則第 3 章中存在大量的主體間性法益，比如，偽造貨幣罪所保護的貨幣的交換價值，串通投標罪所保護的招投標競爭關係，損害商業信譽、商品聲譽罪所保護的商業信譽和商品聲譽，都是存在於主體間的法益。從主體間性法益觀的視角重新審視非法吸收公眾存款罪，可以發現本罪所要保護的金融秩序法益是市場參與者圍繞金融市場形成的主體間信任關係。理由如下：
1.市場參與者圍繞金融市場形成的信任關係是一種自發秩序，有別於舊秩序說所主張的那種源於行政部門的外加秩序。
2.市場參與者圍繞金融市場形成的信任關係是一種存在於主體之間的、「看不見的」利益，有別於利益說所主張的那種專屬於特定主體的、「看得見的」人身、財產利益。
3.金融市場最大的風險是信用風險，具體指的是市場參與者圍繞金融市場形成的主體間的信任關係遭到破壞的風險，這個意義上的「風險」有別於風險說所主張的「風險」。如前所述，
風險說混淆了不同社會系統的「風險」，誤把政治系統中的「風險」當作經濟系統中的「風險」，又誤把經濟系統中的「風險」當作法律系統中的「風險」。
四、新秩序說指導下的非法吸收公眾存款罪
新秩序說認為，非法吸收公眾存款罪的保護法益是市場參與者圍繞金融市場形成的主體間的信任關係。重新解釋「非法」「公眾」「存款」「擾亂金融秩序」等構成要件，合理區分非法吸收公眾存款與合法民間借貸。
1.「非法」要件的實質內容是破壞「市場參與者圍繞金融市場形成的主體間的信任關係」。筆者認為應當進一步考察涉案行為未獲批准的實質理由，只有當涉案行為確實違反了為建立主體間信任關係而制定的規則時，才能認定其具有「非法」性。根據新秩序說，應將「未經批准」限定在「違反為建立主體間信任關系所制定的規定」範圍內。
2.「公眾」不限於利益受損的投資者，也包括已經收回本息的投資者，但不包括金融投機者和私募語境下的「合格投資者」。根據新秩序說，應當從主體間的信任關係的角度來理解「公眾」要件。
3.「存款」是「貨幣」在存貸款業務領域的表現形式。存款的本質是金融系統的運作媒介，所謂「還本付息性」只是存款的特徵而非本質。社會閒散資金和用於實體生產經營的集資款都不屬於「存款」。
4.「擾亂金融秩序」的實質內容是破壞市場參與者圍繞金融市場形成的主體間信任關係。司法者認定「擾亂金融秩序」要件時關鍵是看涉案行為是否破壞了這種主體間信任關係。在此過程中，「未經有關部門批准」「投資者利益受損」「惡劣社會影響」都只是輔助判斷的參考。
來源：極簡刑事法研究微信公號、悄悄法律人公眾號