作者系上海師範大學哲學與法政學院講師，法學博士，本文於2020年10月發表於中國刑事法雜誌 2020 年第 5 期
摘 要 ：既有刑法理論多將利益衡量原理限定為違法阻卻的實質根據而未在其他犯罪構成層面展開。利益衡量欲成為一種能夠指導刑事案件裁決的實體規則，前 提是擺脫抽象引致具體，這需要明確其規範基礎、利益範疇和衡量標準。刑事不法 判斷中應當參酌的利益因素需限於行為本身直接指涉的正價值以及作為結果狀態所 呈現的對法益的負價值。在違法阻卻根據之外的構罪判斷中，一方面，可通過利益 衡量辨識具體罪名的法益性質，尤其在違反管理秩序類型罪名中，未經利益衡量而 認定的秩序型法益往往容易導致個案中出現不合理結論，即在 保 護 法 益 選 擇 上 「舍重就輕」; 另一方面，可通過利益衡量綜合判斷 「情節」 的嚴重程度，即結合 衡量後的 「價差」 以及主觀上法敵對態度等因素對 「情節」 予以綜合評價，其中 仍有值得藉助 「但書」 實質出罪的空間。裁判結果的可接受性、可說理性則是審 查利益衡量運用妥當性的重要因素。
關鍵詞 利益衡量 法益識別 但書 犯罪構成 實質出罪
一、問題的提出
在當下刑事司法中， 「情法」 牴牾現象較為突出， 「依法」 得出的裁判卻不一定是 公正的裁判。這種 「機械適法」現象與司法者的解釋惰性不無關係，畢竟「循規蹈矩總 比另闢新徑容易得多」。在價值判斷或者規範目的識別過程中往往會涉及具體案件中的利益衡量，新近發生的一些引發爭議的熱點案件就是適例。
例如，在王力軍無證收購玉米案中，出入罪的爭議焦點便可還原為對市場秩序與糧 食收購 ( 經營) 這兩種衝突利益的評價。司法者或許未必意識到或者未必認可，由有罪到無罪的改判實際上選擇了 「抽象型秩序讓位於具體個人權利」 的立場。公眾的質疑 其實也來源於潛意識中的利益衡量思維，即不能僅僅為了維護抽象的市場管理秩序而對 大眾習以為常、能夠促進農作物價值轉換、作為行為人謀生手段的經營行為予以刑事非難。最高人民法院第 97 號指導案例的裁判要點指出， 「對於雖然違反行政管理有關規 定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪。」 可見，在兩種 利益之間，指導案例在市場秩序一端加上 「嚴重」這個砝碼，從而試圖緩解利益衝突時 的尷尬局面。但是，由此帶來的問題是如何判斷 「嚴重」? 如果王力軍涉案數額巨大或 者波及地域範圍較廣，這種秩序型利益是否會 ( 相較經營利益) 取得優越地位而成為入 罪的實質根據? 這個問題的含混不清直接會影響到該指導案例的指導功用。
再如，在陸勇代購假藥案中，檢察機關撤訴的釋法說理書認為， 「陸勇的行為雖然 在一定程度上觸及了國家對藥品的管理秩序和對信用卡的管理秩序，但其行為對這些方面 的實際危害程度，相對於白血病群體的生命權和健康權來講，是難以相提並論的。如果 不顧及後者而片面地將陸勇在主觀上、客觀上都惠及白血病患者的行為認定為犯罪，顯然有悖於司法為民的價值觀。」這種說理顯然也涉及了利益衡量。但是，純粹的利益比 較本身並不是支撐無罪判決的依據，這種原理還需要作用於法規範的理解與適用。
又如，在非遺傳承人非法製造爆炸物案中，實際上也涉及了利益衡量的問題。法院認定楊風申的行為成立犯罪的主要依據是其未經有關部門批准而擅自製造煙火藥。但是，楊風申作為個人不可能獲得安監部門的生產許可。由此，行為人的選擇只有兩個: 要麼違法，要麼歇業。否定和贊同有罪判決的爭議背後也代表了不同的利益立場，一方 認為，法院判決冷冰冰，沒有人性溫度和常識，不利於非物質文化遺產的延續; 另一方 則認為，刑法不能因為他是非遺傳承人就否定其行為對居民區他人的危險性質。法院 二審改判顯然是考慮到了非遺傳承這一因素，但有罪判決仍然難以獲得情理認同，且判決說理部分顯得過於簡單，利益衡量的思考未上升為一種說理論證方式。
以上案件雖有利益衡量作為司法者裁判案件的潛在依據，但其對於裁判規範的形成 或者法規範的理解能夠產生一種什麼樣的作用，無論是實務界還是理論界未能形成一種法教義學知識。既有的刑法理論往往將利益衡量等同於法益衡量進而將之視為違法阻卻 的實質根據。但是，其一，所謂法益係指法所確立並保護的利益，反而推之，也存在法律未直接體現的其他利益即 「隱性利益」，這種利益因素在衡量評價中也不可或缺。這 種等同視之的做法顯然是限制了利益衡量的作用空間，容易忽略一些未經法所明文確認 的、可供考量的其他利益因素。其二，正當防衛的違法阻卻實質根據顯然無法通過法益衡量說明。正當防衛條款殭屍化現象恰恰是根源於立足結果主義的純粹衡量思維。其 三，將利益衡量的功用限定在違法性階層顯得過於狹隘。傳統觀點一直認為， 「利益衡 量在犯罪判斷上，與違法性之判斷最具有密切的關係。」① 既有理論基本也未將該原理延 展至其他構罪階層。然而，在王力軍案、非遺傳承人案中顯然不涉及正當防衛、緊急避險 等違法阻卻事由，但這並不影響進行利益衡量判斷。在陸勇案中，有學者認為即使行為損 害了藥品監管秩序，但保護了生命權這種更優越的利益，可以通過緊急避險去罪化。② 但 是，緊急避險要求危險的緊迫性、現實性、不得已性，如果患者所得並非急症或者並未直接威脅生命即不具備 「緊急性」，或者尚存在其他獲取救助的途徑，那麼就難以據此出罪。
與將利益衡量視為阻卻違法的一般原理不同，另一種觀點認為，刑事案件中的利益 衡量往往並不作用於定罪而是作用於量刑，並且只能結合具體案情具體地分析涉案利益如何衡量，並不具有可予推廣的普遍意義。③ 這也就否定了利益衡量作用於刑事裁判規 則構建的一般方法論意義。但是，經由個案的總結可以發現，利益衡量原理不僅可以作用於違法阻卻層面，在構成要件該當乃至不法與責任的 「罪量」的判斷上均可提煉出有 助於指導司法操作的教義學規則。現實中發生的爭議刑事案件可以透過利益衡量原理窺得一種有效解決問題的路徑。鑑於此，本文試圖覓求違法阻卻根據之外的利益衡量作用
於構罪判斷的另種路徑。
二、刑事司法中利益衡量規則的規範構造
在傳統法學流派中，無論是利益法學還是評價法學均會主張，為了最大程度地增強 裁判的可接受性，司法者需要「認識所涉及的利益、評價這些利益各自的份量、在正義 的天秤上對它們進行衡量」。④ 在民事領域，民法學者認為利益衡量論系民法解釋的中心問題，⑤ 是支配整個裁判過程的法學方法論。⑥ 至於刑事審判中是否能夠容許利益衡量，存在兩種不同見解。一種觀點認為，利益衡量只能適用於民法、行政法等領域，而在刑 事裁判中，由於罪刑法定原則的絕對束縛，不允許作出絲毫變通。另一種 觀 點 認 為， 只要是法的解釋，都涉及利益衡量問題，只是法域不同，其方法也就有較大差異。② 筆 者認為，在構罪評價中，利益衡量的功用不是基於實質判斷法外論罪，而是在反向維度藉此實質出罪。因此，不應排除利益衡量在刑事領域的作用空間，只是刑事裁判中利益 衡量的空間自由度明顯小於民事領域。這是因為，一方面，民法中各平等當事人間具有立場互換性，③ 而在刑事領域，由於國家刑罰權的壟斷，這種衝突不再視為私人領域， 可衡量的空間自然縮小; 另 一 方 面，民法 中 的 「利益衡量往往因法律空白而出 現」，④ 而刑法奉行法無明文規定不為罪的罪刑法定原則，自然沒有通過利益衡量彌補法律空白 的餘地。正是出於這種差異，刑法領域的利益衡量更為嚴格，合理運用的前提是明確其具體的規範構造。
( 一)罪刑法定的堅守
與既往的從法規範到具體結論的正向歸結路徑不同，利益衡量實際上屬於一種後果 主義思維，⑤ 即以裁判結果的可接受性為核心 「逆向」 檢視法規範的內涵。利益法學不 同於概念法學之處便是將關注焦點由法適用的過程轉為兼顧具體的裁判結論的妥當性和說服力。⑥ 亦即，作為大前提的法規範與作為結論的個案裁決不再是單向決定的關係， 後者對前者具有著一定程度的反制功效。換言之，基於結果合理性的審視可以參與到法規範的理解中來，反覆檢測乃至矯正固有的規範認知。當行為產生的價值較其弊害更為 明顯時，處罰的正當性便應受到質疑。
需要注意的是，這種 「結果—規範」的逆向檢視並非顛覆法規範的拘束效力，利益衡量並非無限擴大司法者的自由裁量，而是要求在尊重現有規範的前提下實現實質合理 性與形式合法性的契合。⑦ 在刑事審判中，刑法的明文規定是裁判的唯一依據，司法者可以基於利益衡量等思維方式重新闡釋刑法規範的內涵，但不可完全突破這種法定依 據。在 「規制不及」的情形下，既不可援引抽象的原則認定案件，更不能比附類似規定予以類推適用。刑法領域的利益衡量涉及的僅僅是 「規制過度」情形，即 「有時構成要 件的表述要比立法者意圖適用的情形寬一些，在這種情形下解釋者的任務就是通過目的性限縮 ( Teleologische Ｒeduktion) 來謀得法律的真實意志。」① 一方面，這種限縮解釋的必要性要看是否處罰了 「不當罰」的行為，而是否不當罰往往可以通過行為所涉利益的衡量予以判斷。另一方面，合目的解釋及結果導向的思考不能脫逸刑法對構成要件的記 述。這其實是採取了 「兩步走」的操作方式。首先暫時 「放棄」現行法規範的慣常理解，以問題或結果合理性需要為導向審視據以裁判的大前提，隨後仍回歸到現行法規範。②
可見，利益衡量思維方法既不同於概念法學的 「機械適法」 範式，也不是輕易引入 法外標準，而是需要圍繞既有規範展開，「促使司法衡量在恪守規範和規範體系性的前 提下兼顧法的社會適應性和靈活性。」③ 換言之，利益衡量並非突破現有規範另尋裁判依 據，而是作為一種法律解釋方法從形式理性向實質理性靠攏。利益衡量作為一種輔助理 解法規範的論證方式，在裁判依據上還需重回規範中去，以確認法規範的有效性。刑法 視域內的利益衡量更強調對具體規範的遵循，相較民事領域，有著更小的運作空間和適用彈性，作為一種價值補充內化到罪刑法定原則所設定的剛性框架內，在 「結 果—規 範—結果」的路徑下深化、調適對法規範的理解。
( 二)利益範疇的限定
利益衡量需要相對明確地劃定 「利益」的範疇，刑事領域更是如此。利益內涵的模 糊性是利益衡量原理遭受批評的重要原因。如果不對利益範疇予以釐定，司法者在裁決案件中便可隨意採擷某種利益因素作為論證理由而造成利益評價的不周全或者裁判的隨 意化。為了應對這個問題，民法學者提出了 「當事人具體利益—群體利益—制度利益— 社會公共利益」的利益層次結構理論，④ 刑法學者也主張利益不限於衝突中的當事人利益而應包含所有的利害傾向，即應對利益概念進行寬泛的層次性界定。⑤ 這種利益層次 結構理論有助於引導司法者避免陷入表層利益衝突判斷的誤區而得出與善良風俗、公平 正義、法的目的價值相悖的結論。於是，有的刑法學者便對這種利益層次結構不予鑑別地照搬到案件分析中來，使得利益衡量成為一種萬能式卻說服力極弱的論證模式，甚至 出現濫用的趨勢。
例如，有學者認為，許霆案由無期徒刑到五年有期徒刑的改判，可以看到強大的社 會輿論壓力下法官的特殊利益衡量的痕跡; 基於社會公共利益大於其他利益的考量，是 法官進行利益衡量的重要依據。該學者同樣以這種思路分析李昌奎案，認為雲南省高級人民法院的再審正是在利益衡量中考慮到了社會輿論的強大作用。⑥ 也有學者認為，孫 偉銘案也可以利益衡量原理予以說明:「近年來，車輛日益增多，醉酒駕車屢禁不止， 社會輿論對酒後駕車深惡痛絕，嚴懲的呼聲一直不斷。在此背景下，法官經過各種利益 的權衡，選擇了法定刑較重的罪名———以危險方法危害公共安全罪。」① 可見，上述觀點 均是將社會輿論等同為社會公共利益。然而，這並不妥當。將社會輿論視為一種公共利 益並納入衡量範疇，會使得審判與輿論的關係更加難以辨清。由於輿論內在的理性程度 難以識別，如果不予鑑別地一概將其納入衡量視野，刑事司法的理性也就難以保證。
再如，有人以利益衡量原理佐證趙春華非法持槍案二審緩刑判決之合理性，將行為 人的人身自由、司法公正的價值需求等均納入衡量範疇，認為「本案中趙春華的自由及 財產利益位階低於國家槍枝管理秩序及其所保護的不特定多數人的生命、自由及財產， 高於公眾司法公正需求」，二審法院判決 「既滿足法律邏輯初步判斷又符合利益衡量實 質判斷的要求，是值得肯定的」。② 首先，這種衡量的標準顯得十分隨意，何以能夠斷定 國家槍枝管理秩序位階高於人身自由，又何以認定人身自由高於司法公正需求? 其次， 作為刑事責任後果的剝奪人身自由具有法定性，是否可以納入可衡量的利益範疇，這本 身便不無疑問。其實，這種所謂的利益衡量方式僅僅是為了事後證明判決結論的正確性而存在，說理顯然十分牽強。
相較於民法規範，刑法更加強調法的安定性、確定性、可預測性，這便決定了民法 中的利益衡量模式不可照搬到刑法中來。在刑法領域，利益範疇的過度泛化容易導致此原理成為一種 「萬金油」式的抽象裁判依據，即只要想證明某裁判結論是合理的，利益 衡量總會為之提供一種依據。利益因素的過於多元化也會導致利益衡量可操作性的降低以及說理難度的增加。在刑事審判中，對 「利益」作過於寬泛的理解，不僅無助於指導 裁判規則的構建，反而會使得司法者應接不暇、顧此失彼而無所措。由此，只有將 「利 益」限定在明確可查的範圍內，才能使利益衡量原則成為一種具有可操作性的實體性裁判規則。換言之，這種利益應當是能夠具體化、可衡量的。至於社會公共利益，其實際上是 一種法正義直覺，僅僅是一種基礎性利益，是一種檢驗裁判結果正當與否的最直觀依據，而並非能直接將之視為參與衡量的利益因素。只要利益衡量的結果符合刑法規範的目的價 值，所謂的制度利益也就不會落空，因此也不必將其視為單獨的利益因素。此外，在刑事 案件中，並不當然存在利益衝突的雙方當事人，其所屬群體的利益也不是必須參酌的因素。就此而言，雖不排除這種民法上的利益層次結構在違法阻卻領域具有內在的相通性， 但一旦超出了這個範疇，在構罪判斷上就需另行釐定參與衡量的利益因素。為增強此原理 的可操作性，無疑應當限縮利益範疇。筆者認為，刑事不法判斷中應當參酌的利益因素需限於行為本身直接指涉的正價值以及作為結果狀態所呈現的對 「法益」 的負價值，而其他因素不應對定性結論產生直接影響。
( 三)衡量標準的確立
評價法學在利益法學的基礎上實現了利益因素 ( 評價對象) 與評價標準的分離。傳 統法學認為，各種價值均有其各自之序列，由上而下，層次分明，形成一種井然有序的 價值體系，即堅持一種價值絕對主義。① 這其實是陷入了 「自然科學哲學」 的誤區。另 一種極端觀點認為，利益之間絕對沒有優先順位，利益衡量純粹是一種感情法學，「帶 有天然的主觀色彩，法官的個人判斷決定著利益衡量的結果」，② 並不存在科學合理的衡 量標準。前者是一種衡量標準的純客觀論，而後者屬於一種純主觀論。
關於如何釐定衡量標準，存在立法者標準說與普通人立場說的爭論。前者 「強調向 歷史上的立法者尋求法律解釋標準、要尊重立法者的價值選擇、法官只是輔助意義上行 使個人的評判」。③ 這是一種主觀解釋立場。普通人標準說 「非常重視在衡量過程中對 人的法意識以及社會經濟發展變化的考察」，主張 「衡量的根本出發點，是普通人的標 準而不是法律人的標準立場，其基本點是不能違背社會常識」。④ 這也是利益衡量論者加 藤一郎和星野英一乃至大多數學者所主張的。普通人標準說實際上屬於客觀解釋論立 場，即司法者在查清具體案件事實後，結合時下的社會環境、經濟狀況、價值觀念等， 對所涉當事人利益比較衡量。⑤
普通人標準說及其所屬的客觀解釋立場更具合理性。雖不排除在某些法規範中確實 能夠找尋到當初的立法者意旨，並且這種立法者目的對於解釋法規範具有一定裨益，但是，法律文本類型化描述的高度抽象性以及具體問題的紛繁多樣性，勢必導致某些具體 情況是立法者始料未及的，即出現規制不及與規制過度，此時顯然不能訴諸立法者意旨 來解決問題。並且，法律規範既然是一種應然規範，其所承載的利益就不是定格固化的，而是隨著社會發展演進以及具體情勢的變更有所調適的。以非法吸收公眾存款罪為 例，立法者設立該規範的本初意圖是維護國家金融的壟斷地位。⑥ 這種初衷明顯具有計 劃經濟的殘餘色彩。隨著金融市場改革的深入，繼續將本罪的規範目的定位為維護國家金融管理秩序就會顯得不合時宜，此時就有必要結合新的刑事政策重新審視這種秩序型 利益的價值優越性。與立法者標準說不同，將衡量的標準訴諸所在社會主流價值觀或公眾普遍秉持的正義觀，便具有很大程度的相當性或規律性而趨於相對客觀化。因此，這 種衡量標準便具有了可識別性，即並非司法者的恣意、個人判斷，而是遵從共有的 「是 非之心」，尊重普通人的情理認同。這種普通人或者常識標準並不等同於輿論或所謂的 民意。雖然輿論也可能代表了一般大眾的樸素情感，但往往也具有缺乏理性、盲從性的 一面，並且，司法者處於輿論的「外圍」。而常識判斷並非如此，司法者是置身其中、概 莫能外的，法官對此具有與普通公眾趨於一致的認知，即「良 知 之 在 人 心，不 但 聖 賢， 雖常人亦無不如此」。①
總之，既有的刑法理論大都將利益衡量限定為違法阻卻根據而未在其他階層展開， 即便在構罪判斷的其他層面有所涉及，也流於泛泛。利益範疇的過於開放加大了判斷的 模糊性以及不確定性，從而使利益衡量成為一種純粹的宏觀性指導思想，而可操作性大大降低。利益衡量欲成為一種能夠指導個案裁決的實體規則，前提是擺脫抽象引致具 體，而這又需要其確認法規範的效力、利益範疇的明確限定以及衡量標準的可識別性。本文所欲構建的利益衡量作用於構罪判斷之路徑並非將其定位為一種抽象的方法論指導，即並非泛泛而談利益衡量與刑事判斷的關係，而是通過利益範疇的確定化以及衡量 標準的可識別性將其具體化，意圖在現行法規範的框架內提供一種說理論證路徑，以增 強此原理的可操作性。
三、利益衡量作用於構罪判斷的兩種路徑
利益衡量作為一種裁判規則，實際上是理解、適用現有規範的一種說理方式，在裁 判依據上仍然以法定的刑法規範為中心。 「利益衡量並非單純的法感，不是一種無法作 合理掌握的過程，在某種程度上其仍須遵守若干可具體指稱的原則。」 類型化分析使這 種衡量變容易些。② 因此，利益衡量欲成為一種能夠作用於刑事裁判規則構建的教義學知識，需要將其類型化區分。我們雖無法做到將所有的利益因素及其衡量規則一一列 舉，但能夠歸納總結出其中的若干細則，從而使該理論更具可適用性。這種細化後的利 益衡量致力於為裁判規範的形成提供一種個案正義的思考方法，③ 而不僅僅是一種宏觀的裁判理念。
( 一)通過利益衡量識別具體罪名的保護法益
危害性原則在犯罪認定中起著舉足輕重的作用。利益衡量的意義在於，在合乎罪刑 法定原則的大框架下，使對罪名法益性質的理解更加趨近合目的性或處罰合理性要求，合理界定 「危害」的基點或指向。將利益衡量等同於法益衡量的傳統見解忽略了一個基 本的前提，即利益衡量是確認法益性質的關鍵，兩者並不完全處於同一層次。所 謂 法 益，簡而言之即法所保護的利益，刑法作為制裁措施最為嚴厲的部門法以及其他法的保障法，在法益篩選上更加嚴格，顯然不會將所有利益因素均納入保護之列，亦即不可能 將所有危害社會的行為均納入刑法規制。刑法上的法益其實是經過利益衡量後更值得刑法保護的利益類型。① 「須經刑事政策上之價值判斷，評價為極具重要性，方值得以刑法 加以保護。」② 當通過按照固有思維所認識的法益指導構成要件解釋容易得出不恰當結論 時，司法者便需要訴諸利益衡量思維來重新審視具體罪名的保護法益。此時奉行的便是 「結果—規範」的逆向思維，但由於這種對法益性質的理解是用於指導構成要件解釋，而非突破規範的文義限制，便未偏離對 「規範—結果」的遵循，系一種內控於實在法的 利益衡量。尤其是我國現有刑法立法模式下，形式分類決定法益性質的見解根深蒂固， 即以罪名所處的體系位置按圖索驥認識刑法意在保護的法益，便似乎成為一個沒有爭議的 「常識」。但是，在大量的違反管理秩序類型罪名中 ( 主要涉及刑法分則第三章、第 六章) ，③ 便時常會面臨著諸如管理秩序與身體健康甚至生命 ( 涉假藥犯罪) 、出於維持 生計之經營 ( 如部分非法經營類案件) 等利益的衝突，便需要從利益衡量角度重新識別具體罪名的法益性質。
1．特定罪名的規範目的應當是保護一種核心利益，其他利益因素僅僅是實現此核心利益的保護手段。
法規範始終追求特定目的，該目的不局限於立法者當初的立法動因，而是一種基於 法秩序內在的合理性所要求的客觀目的。④ 所謂的合理性要求更側重於結果正當以及個案正義。因此，這種規範目的的形成並非隨著立法活動的結束而告終結，而是延伸至法 律適用過程中，對規範目的的識別便是通過立法者意志與法官意志的不斷調適來實現 的。⑤ 既然如此，司法者就不宜局限於從 「形式分類」 的表面來認定法益性質，而是需 進一步推敲設立此刑法規範的應然目的。在所涉利益中，法規範目的應當是一種核心利益，⑥ 而所謂的管理秩序利益僅僅是為了更為周延保護此核心利益的輔助手段，其本身 尚不是刑法罪名所欲保護的法益。
陸勇案中檢察機關所運用的利益衡量思考方式可以用於檢視生產、銷售假藥罪的真 實規範內涵。傳統理論認為生產、銷售假藥罪的法益是國家對藥品的管理制度和不特定多數人的身體健康、生命安全。① 非常明顯，這兩種不同性質的法益並不能完全等同和 重疊，當出現侵犯前者而未侵犯後者的情形，就需要在患者身體健康權益與藥品監管秩 序之間進行利益衡量，進而確定其法益性質。2014 年 11 月 18 日，「兩高」 發布了 《關 於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》( 以下簡稱 《藥品解釋》) ，從 第 11 條第 2 款的規定來看，顯然是認可了在 「少量」 範圍內，以人身安全作為認定犯 罪的標準，如果未造成他人傷害或延誤診治的後果，便排除了行為的犯罪性質，即承認了人身安全的優越性; 但 是，如果超出這種數量標準，人身健康權益便不再起決定作 用，回歸到以藥品管理制度決定犯罪與否的局面。也就是說，少量之內採取的是人身標 準，少量之上採取的則是 秩 序 標 準，在犯罪的認定上，評價標準不具有統一性和一慣
性。並且，這種思維也不具有自洽性。如果認可了人身健康權益優越於藥品管理制度，對於違反後者卻有利於前者的行為類型，入罪化處理就難以經受利益衡量的檢驗。我們 暫且將對人體健康的正價值以 X 表示，以Y 表示對藥品管理制度產生的負價值，m 表示 涉案藥品的數量，進行利益衡量之後，「剩餘價值」N = X·m － Y·m。我們將藥品的數 量 m 增長 n 倍，此時的 「剩餘價值」 Nn = X·m·n － Y·m·n = n·N。也就是說，在 行為違反藥品管理秩序這一既定的事實下，藥品數量越多，從利益衡量的角度，受到刑 法責難的可能性只能更小不應更大。既然藥品系少量時因為對人體健康的正價值而取消對行為的刑事責難，在 「大量」 時對人身健康的正價值便更明顯、惠及的範圍也更廣 泛，便更沒有理由進行刑事責難。
通過比較現實中出現的具體案件，便能夠對以上觀點有著清晰的體認。對比陸勇案 與蔡某銷售假藥案、② 翟一平銷售假藥案，③ 按照陸勇案的說理邏輯，難道對蔡某、翟 一平的有罪認定結果符合司法為民的價值觀? 在藥品具有真實療效的情形下，豈不是銷 售量越大，利益衡量後取得的 「剩餘價值」越大嗎? 可見，該解釋並未從根本上解決處 罰實質合理性的問題。為何轉售實際上有利於患者的救命 「神藥」一而再地被認定為犯 罪，其背後 「是患者生命健康權與當前藥品管理秩序的衝突，是一場情與法的碰撞。」① 就此而言，案件處理不得當的潛在原因是利益衡量處理上的 「舍重就輕」。
其實，刑法中的行政管理秩序與人之生命健康等權益是一種手段與目的的關係。為 了目的實現的絕對周延，刑法所設置的、與前置法相銜接的規制手段往往較為寬泛，此時，起刑事評價決定性作用的便應是目的本身。對構成要件的解釋自然就應該以 「核心 利益」為軸心，即刑法規範目的意在通過設立某種行政性管理秩序從而更有效地保護與人相關的具體權益。除此之外，從長遠來看，人服從絕對命令時只有以人自身這一客觀 目的為依據，義務才成為可能。② 如果民眾感知到作為制裁最為嚴厲的部門法，在實際適用效果上居然與自身權益無關甚至相悖，也會動搖對法規範的信賴，進而容易導致對 刑罰德性的質疑，刑罰的功用便淪為純粹的威懾。
再如，在王力軍無證收購玉米案中也涉及國民自由正常經營與行政市場監管秩序間 的利益衡量。從前置性行政規範角度，只要行為人未經批准從事特定經營，便系行政違法，也是對市場監管秩序的侵犯。行政法本質上屬於一種社會管理法，其屬性可歸結為 管理和效率，③ 而保障行政管理的順利進行是行政法效率性原則的當然要求，④ 行政違 法也就表現為 「單純的不服從」本身。因此，行政法自身的規範性質決定了在利益選擇上本就是秩序優先，⑤ 這也決定了執法主體在進行不法判斷時只需嚴格依法辦事，只要 符合了構成要件的形式描述基本就可認定為對行政管理的不服從或對管理秩序的侵犯， 從而成立行政不法。質言之，「前置法基於其管制範圍以及處罰手段的特殊性，往往更 注重違法的形式性。」⑥ 但是，在刑事不法判斷中經營行為的屬性不得不納入衡量之列。在當事人乃至普通公眾看來，正常收購經營行為利益大於( 至少不會小於) 行政性監管 秩序利益，即便可以評價為行政不法，也絕難評價為刑事犯罪。如果某一經營行為僅僅 侵犯了行政性管理秩序卻未對個人權益形成任何威脅，行為之「益」 與 「害」 的衡量 就不能推導出成立犯罪，而僅僅是行政違法。① 既然如此，就應當反思: 該刑法規範的目的是否致力於維護一種行政性管理秩序，抑或有其更深層次的目的。 「如果某種規定 只保護特定的秩序，而不去避免具體的損害，那這些規定在刑法中就沒有任何地位。」② 前置性的市場經營管理秩序在刑法層面充其量是一種保護手段，其真正目的是致力於市 場參與者權益的保護，只有特定行為在侵犯管理秩序的同時也對這種秩序背後的人之相關權益形成了危害事實，衡量結果才有助於得出犯罪結論。
復如，傳統理論認為非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪的法益是國家珍貴、瀕危野生 動物保護制度，③ 但是這種制度具有絕對性，只要違反了相關的國家規定無疑便是對這種制度的侵犯。由此，這種制度便傾向於一種行政性保護利益。在鮑某等人非法運輸珍 貴野生動物案中，④ 便面臨著這種制度型利益與猴藝表演營利謀生間的利益衝突。司法 者雖然未明確以利益衡量作為案件裁判的說理依據，但之所以作出罪處理，明顯是考慮到了行為涉及營利謀生這種更為優越的利益。既然這種制度型利益相較行為本身的正價 值無法取得優越性，這種法益觀便難言合適。該罪名處於破壞環境資源保護罪中，就應當將野生動物的生存環境作為本罪的保護法益，即本罪的規範目的應當是通過嚴格的運 輸管理制度來保護野生動物賴以生存的棲息環境，後者才是一種核心利益。⑤ 由於民間 表演的性質，涉案對象已失去了對生存環境的依賴，運輸行為也就不會對其棲息環境形成任何危害。由此便排除了行為的犯罪性質。
通過以上論述可見，在利益衡量 當 中，行為本身直接指涉的正價值可分為兩種情 形。其一，這種正價值本身恰恰是刑法應當保護的法益，如生產、銷售假藥罪中患者的 生命健康權益，將救命藥認定為假藥進而以犯罪論處直接暴露了司法者利益衡量思維的缺失以及對秩序型法益的偏執。其二，這種正價值 ( X 表示) 本身雖然不是刑法意在保 護的法益，但所謂的管理秩序 ( Y 表示) 難以相較這種正價值取得優越地位，欲整體性
肯定行為的犯罪性質，需有一種較高價值 ( Z 表示) 作為法益受到了實際侵犯 ( 如 下 圖) 。在刑法分則尤其是第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中，仍存在一些帶有計劃 經濟色彩的 「半統治、半市場」 色彩的罪名如騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪等，① 伴隨行為產生的正面利益無可忽視，秩序型法益已然難以經受住利益衡量思維的檢驗，就需要將一種更為優越的利益視為刑法上的法益，而金融機構信貸資金安全或公眾資金 安全方能取得這種優越性。
因此，當行為本身所產生的正價值明顯大於作為結果狀態所呈現的對法益的負價 值，這種利益衡量便不應推導出成立犯罪，這種法益認知也難以成立。反 之，欲 對 此 行為類型入罪化處理，就需要進一步探究該罪名的規範目的即保護法益的性質。尤 其 在違反管理秩序類型罪名中，利益衡量原理決定了刑法規範目的不應限於維護前置性行政管理秩序，刑事不法的根據在於行為所產生的對該秩序背後的人之相關權益的實 際危害。
2．利益衡量需要比例原則的支撐，而後者決定了刑法規範所保護的法益系「秩序」 背後的其他利益。
利益衡量需要以比例原則為支撐，即為保護某種法價值而犧牲另一種利益時，不得 逾越達此目的所必要的程度。② 我國 《刑法》第 13 條在正向總結犯罪概念時之所以強調 「應受刑罰處罰」，正是考慮到了在刑罰與其他制裁手段的選擇上需滿足一種合比例原則 的要求。換言之，在界定犯罪時，除了要 「依照法律」，還要考慮被刑法文義所涵括的 行為類型是否都應通過定罪處罰的方式達到制裁、抑制不法行為的目的。最高人民法院 第 97 號指導案例在裁判要點中強調，適用 「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」， 除了行為的社會危害性，還要求行為具有與非法經營罪相當的刑事處罰必要性。這顯然 便是合比例原則的考慮。
理論上一般認為，比例原則包括手段的有效性、規制的必要性以及手段與結果衡量 下的效益最大化。③ 首先，從手段的有效性來看，由於刑法最為嚴厲的威懾性，同樣的問題動用刑罰可能比行政處罰更為快捷、有效，也最有利於秩序的構建，這也正是中國 古代法律以刑為主的原因。所謂 「禁奸止過，莫若重刑」 正是基於刑法的有效威懾功 用。在醉駕入刑之後，人們以醉駕案件的下降紛紛稱道危險駕駛罪的效果，① 但習慣了 「猛藥去痾」並不利於社會肌體的長遠發展，刑法對自身的定位也不可能止於「有效」。
其次，在違反管理秩序 類 型 犯 罪 中，大量存在這種情形: 行為僅僅違反了某種行政禁 令，但對秩序背後的具體權益未造成任何實際的損害或威脅。這類行為充其量僅僅停留 在行政不法的層面，不法性的根據僅僅在於「行政抗命」。對於這種僅衝擊管理秩序的 行為交由行政性法律法規處理便完全能夠達到預定目標，此時如果動用刑法便不甚符合規制的必要性或者應受刑罰處罰性要求。最後，針對手段的 「效益最大化」，需要考慮 刑法介入可能損害的利益，並與實現的法益保護目的進行比較。即在計算刑法適用的 「效益」時，不應僅著眼於取得的保護法益的效果，還應考慮到為此付出的社會成本以及可能犧牲掉的利益。當行為通常會伴隨產生一定的正價值時，尤需對這種行為規制所 犧牲的利益與所保護的利益進行衡量思考。尤其在經濟生活中，科技發展日新月異，各方面創新層出不窮，刑法規制呈現出一定的滯後性。例如，目前刑法對非法吸收公眾存 款罪的認定便一定程度上造成了網際網路金融刑事違法的必然性，但是，動輒以刑法制裁未經審批的網際網路或民間金融行為進而保持金融監管秩序的絕對高壓態勢，顯然不利於 金融創新以及民營企業融資權 ( 行為本身的正價值) 的保障。這種正價值相較單純的金 融管理秩序應當處於優勢地位。這便促使我們反思，傳統理論以金融秩序作為非法吸收公眾存款罪的保護法益並不合適，刑法規範在秩序背後的真正目的在於維護公眾的資金 安全。如此，對金融創新及融資權益的負面影響便會最大限度降低，同時又堅守了保護融資參與者正當權益的底線，進而最大程度地符合 「效益最大化」原則。
通過以上論述可得出兩點結論，其一，尤其在違反管理秩序類型罪名中，未經利益 衡量而認定的秩序型法益往往容易導致個案中出現不合理結論 ( 在保護法益選擇上 「舍 重就輕」) ，也不甚符合比例原則。此時便需對習以為常的 「形式分類決定論」 予以重 新審視。② 其二，利益衡量不應僅作用於違法性階層，在構成要件該當層面，可以通過辨識具體罪名的法益的性質進而指導構成要件實質解釋。由於 「法益具有作為犯罪構成 要件解釋目標的機能」，該利益衡量思維僅是引導刑法設立該條文的目的得以實現，③ 並 未否定法的安定性。
( 二)通過利益衡量判斷 「但書」情節的嚴重程度
通過利益衡量辨識具體罪名的法益性質在於滿足 「目的足夠重要性」 的特徵，防止 在法益保護上舍重就輕。在有些行為類型中，所侵犯的法益相較行為的正價值確屬取得優越地位，即危害性的指向或法益性質既已合理確定，侵犯該法益的行為便符合了構成要件該當。但在犯罪構成判斷上，仍有利益衡量的作用空間。有學者認為，在侵害利益 ( A) 與保全利益 ( B) 之間存在 B － A≥0 的關係時，從社會功利主義角度，就可將此行為整體予以正當化，即優越性利益說，以此說明違法性的實質根據。① 但是，即便出 現 A ＞ B 的情形，也並不表明行為必然需構成犯罪，在我國「但書」 語境下，仍存在一 定的出罪空間。
其一，在傳統的刑事違法性判斷中，結果無價值論者往往將其限定於法益侵害的有 無及程度，而忽略了行為無價值的評價側面。目前學界關於可罰的違法性的判斷基準基本上採取一種綜合性的判斷方式，即將法益侵害性與行為樣態上的違法性結合起來加以 考察。② 在行為無價值的評價中繞不開的就是社會相當與否。如大谷實便認為，實質違 法性就是偏離了社會相當性的侵害、威脅法益的行為，因此， 「可罰的違法性應當以有 無對法益的侵害、危險及其程度為基礎，以引起該結果的行為偏離社會相當性的程度為 基準，進行判 斷，因 此，僅從對法益的侵害、危險程度中尋求其基準的見解並不妥 當。」③ 這便為違法性的進一步限定提供了學理根據。由於社會相當系以公眾的正義直覺和法感情作為限制性解釋的依據，④ 公眾姿態可 以且應當成為評估違法性大小的因素之一。當行為人出於某種正當目的或行為本身便內含著正價值與負價值間的利益衝突，行為人因選擇實現受規制行為內在的利益而觸犯法 規範時，一定程度上便為社會所容納或體諒，對於負價值的社會否定和刑事不法評價勢 必相應有所降低。因此，即便行為所侵犯的利益更為優越，只要伴隨行為產生一定的正價值，在利益衡量之下便可相應降低行為整體性的不法評價。這種降低評價的實現不是 通過 「危害不大」 而是通過 「情節」 評定。質言之，行為正價值的介入雖然無法改變既成的法益侵害事實，但兩廂比較可用於評估該行為違反法規範的脫逸國民通念的程 度，衡量後的價差越小，越能表明僭越社會相當的程度輕微。違法性的實質內涵在於， 「以法益侵害說之主張勾勒出實質違法性之最大限度或最大範圍，以規範違反說所主張之脫離社會相當性或違反社會倫理規範限縮違法性之範圍。」⑤ 這種衡量便是旨在為進一 步限定違法性提供理論支撐。這種立場與 「但書」 的功用是一致的。例如，2013 年 10 月 24 日 「兩高兩部」 發布的 《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第 27 條規 定，已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人偶爾與幼女發生性關係，情節輕微、未造成嚴重後果 的，不認為是犯罪。這是 因 為，現實中少男幼女基於戀愛關係自願發生性行為比較普遍，其中便涉及戀愛自主與幼女性權益保護之間的利益衡量。固然，後者具有價值優越 性，造成的法益侵害也呈現為一種不可扭轉的客觀事實，但正是有了前一種利益因素的涉入才降低了行為整體性的刑事不法評價。
其二，責任與不法一樣都是一種能夠量化的概念，① 「但書」 的 「情節」 除了包含 影響行為無價值評價的要素外，還應包括影響責任的要素。② 對法規範的敵對態度是規 範性評價罪責因素大小的實質根據。在出現利益衝突的情形中，如果行為人為實現某一積極性法價值而侵犯了刑法上的法益，便需要規範性審視這種不法行為是否是實現該正 價值的必要手段。如果答案是肯定的，則表明行為人所實施的背反法規範的行為具有一定程度的 「可諒解性」，即對法規範的敵對態度相應有所降低。換言之，行為人之所以 作出背反法規範的行為，系 「事出有因」，且這種 「因」 具有正當性，相較刻意或無緣 由地違反法規範的行為類型，該種源於追求正當利益而實施違法的行為，受責難的程度 理應有所降低。
因此，「但書」中的 「情節」應當是指伴隨行為經過體現的、能夠反映僭越社會相 當性程度以及可責難性大小的主客觀因素的綜合，這主要側重於犯罪行為無價值以及責任的具體情況; 「危害」 主要是指行為對法益侵害的程度，主要側重於結果無價值的具體情況。③ 綜合以上兩方面的考慮，如果作為結果樣態所呈現的法益危害程度不 大，而衡量之後所體現的行為無價值及罪責程度也明顯較低，完 全 可 以 借 助 「但 書」 而出罪。
在非遺傳承人非法製造爆炸物案中，公共安全利益無疑應當優位於非物質文化遺產的傳承，但是，並不表明這種行為必然構成犯罪，無罪處理結果完全可以實現情與法的 平衡。一方面，雖然非遺傳承保護的重要性不能超越於公眾安全而使行為完全正當化，但是，前種正當利益在衡量中仍應予以考慮。 「古火」 既已成為一種民間風俗，說明是 長期為人們所接受的，超越社會相當的程度自然有所降低，這種製造、經營行為不能與 未經批准私自製造、銷售煙花爆竹的地下作坊相提並論。正是有了這種正價值的 「抵 充」評價，使得行為整體性的不法評價降低。另一方面，本案行為人製造煙花的目的或動機是傳承文化遺產，並非用於不當營利或其他違法犯罪，對正當利益的追求顯示行為 人對法規範並沒有明顯的敵對心理，由此，主觀可責難性也就隨之降低。在綜合這種主 客觀評價後，完全可以將之評價為「情節顯著輕微」。除此之外，行為對於公共安全僅 僅產生了一種抽象危險，完全可以評價為 「危害不大」。
毋庸諱言，通過利益衡量綜合判斷 「情節」嚴重程度具有一定的模糊性，尤其是情 節顯著輕微與情節輕微的界限更是難以把握。上文已述，利益衡量思維遵循的不是一種由罪及罰的單向思維，而是一種在目的合理性支配下的結果導向思維。並且，這種思維 模式主要側重於疏解情與法間的衝突，① 且限定而非擴張不法及有責評價的範圍。如果 某種行為從情理或正義直覺角度考慮不應構成犯罪，利益衡量便可成為佐證「但書」 的 重要說理根據，從而在法規範容許的範圍內實現裁判合情理性效果。換言之，如果對某 種行為入罪化處理於情難符，便可在規範適用上向「情 節 顯 著 輕 微」 靠攏從而予以出 罪。由此，「情節」的判斷及 「但書」的適用便有了一定的規範參照和界定標準。
這種利益衡量原理也可作用於為了實現正當利益僅因手段不當而違法的情形。例 如，在 《刑法修正案 ( 九) 》草案審議中，有委員認為，針對實踐中一些個人纏訪、鬧 訪，屢教不改，嚴重擾亂國家機關秩序的情況，增加規定擾亂國家機關工作秩序罪，實現了勞動教養制度廢除後法律上的銜接。② 但是，所謂的 「纏訪」 「鬧訪」 大都是本來 正當的表達權益訴求的權利行使的極端化，對這類行為的入罪化要分外謹慎。如果訪訴 理由有一定程度的正當性根據，並且未採取明顯暴力等手段，即便對國家機關正常工作造成了一定負面影響，也不宜構成犯罪，而是屬於 「情節顯著輕微」。
綜上所述，本文將利益範疇設定為行為本身直接指涉的正價值以及作為結果狀態所 呈現的對法益的負價值，這並不同於利益層次結構理論。其既未涉及當事人利益也未涉 及群體利益，但通過利益衡量審視具體罪名保護法益的性質有利於引導罪刑規範的目的實現，因而與制度利益未形成衝突; 由於在衡量標準上採取的是普通人立場或常識標 準，便不會違背法正義直覺，因此與公共利益也不牴牾。利益範疇確定且標準相對客觀 化後，這種利益衡量模式便具有了實際可操作性，也就可上升為一種能夠為刑事裁判所參引的教義學規則。
四、利益衡量作用於構罪判斷的合理性檢驗
利益衡量作為一種實質的價值判斷，欲確證其合理性， 「依據法規進行理論構成的 同時，還應公開利益衡量的思考過程，把選擇該結論的實質理由在判決理由中明確表述 出來。」③ 通過利益衡量達至的裁判結論需以說理作支撐，但凡無法通過說理釋明其依據 的利益衡量難言合理。這種裁判說理實際上是將法規範的一般公正向個案公正靠攏，致力於提升裁判的公眾可接受性。如果實體結論難以經受住大眾情理或正義直覺的檢驗， 便需回溯審視裁判說理過程中利益衡量思維是否缺失、引以衡量的利益因素是否恰當、衡量的標準是否過於主觀隨性。通過衡量將優越利益確立為刑法意義上的法益，或者通過衡量將正價值 「抵消」後的整體負價值評價為 「情節顯著輕微」，既存在法理支撐和 規範根據，也能最大程度實現裁判結果的公眾可接受性。
( 一)藉助法益實現實質出罪
無論是在陸勇案等假藥類案件中還是在王力軍無證收購玉米案中，在普 通 公 眾 看 來，出入罪的樸素情理依據在於該行為是否 「有害」而非所謂的擾亂管理秩序與否。換 言之，在保護法益的選擇上，與人相關的具體權益應優越於行政性秩序利益，這是一種「兩利相權取其重」的樸素利益觀的體現。利益衡量中前者利益因素的缺位便直接導致 了秩序本位，將近乎所有觸犯前置性管理秩序的行為納入刑事評價之列，進而導致處罰 不當罰現象。司法實踐中常見現象是，司法者僅著眼於法條所直接體現出來的「顯性利 益」，如藥品管理秩序、市場管理秩序等，而對行為背後所涉及的 「隱性利益」 即行為 本身的正價值基本無視，或者即便意識到在個案裁定中可能導致的欠合理結論，忌於罪名的形式分類而不去對規範意義進行變通解釋 ( 固守前理解) ，以致造成法適用上社會效果的缺失。
部分司法者的一種潛在思維是當事人或公眾更關注的是結果，說不說理並不重要，① 從而使利益衡量原理的現實效果大打折扣。例如，陸勇案釋法說理書中的利益衡量固然有其價值，但其充其量僅是一種情理化表達，即不應將惠及他人的行為解釋為犯罪，說 理的法律屬性欠缺，也沒有就此形成有效的教義學規則。患者的生命健康與藥品管理秩 序之間的利益衡量屬於一種樸素情理或大眾話語，並非一種嚴謹的法理表達，這種衡量僅僅是說明將此行為入罪化處理不合理，其本身並非出罪的核心依據。利益衡量應當回 歸裁判依據，通過調整前理解及豐富法條的內涵的方式發揮其應有功用。檢察機關將陸 勇的行為界定為 「購買」，巧妙規避了本罪規定的 「銷售」。但是，這種概念解釋明顯 牽強。銷售的基本含義是 「出售」，是一種物資交換。即便是受他人之託，只要存在這 種交換行為便難以否定 「銷售」的存在。況且，在本案中，陸勇究竟是處於買方的立場還是賣方的立場，無法截然區分，即 「幫助銷售」 與 「幫助購買」 可能並存。② 退一步 講，即便基於陸勇未收取報酬否定其營利的主觀目的進而否定銷售行為，這種出罪模式 也僅僅是立足於個案的權宜之計，無法為本罪的規範適用提供具有普遍參考性的規則。因為，立法者設立生產、銷售假藥罪的規範目的僅是在於通過規制向他人提供不合格藥品的行為達到保護他人人身健康的目的，而不在於抑制行為人的自利動機。
就此而言，對於涉假藥類犯罪，出罪的基點只能立足於通過利益衡量識別該罪的法 益內容，進而指導構成要件的實質解釋，將不具備法益侵害之質的行為類型予以出罪 化，實現刑法解釋上的目的性限縮。情理化的利益衡量應當推導出的結論是: 刑法作為 國之重器，應將其功用集中於保護社會或個人重要利益; 與管理秩序相比，人身健康才是刑法保護對象之首選，因此，應將本罪的法益理解為他人的用藥安全，排除對他人人 身健康有益無害的情形的構成要件該當性。通過這種學理轉化，就可以形成一種可供本罪適用以及指導類案處理的教義學規則，從而作為出罪及裁判說理的核心依據。這種作用模式其實是:
隨著 《藥品管理法》的修改，未經審批所銷售的境外已合法上市的藥品不再納入假藥的範疇，從而契合了生產、銷售假藥罪的人身安全的法益立場。該罪適用中所涉及的 利益衝突也得以解決。但是，筆者認為，完全可以不藉助修法而是通過恰當的解釋方法達到這一目的。一方面，通過修正前置法來轉變刑法的適用格局，這其實是一種根深蒂 固的違法一元及刑法絕對依附前置法的立場。對於現實中不斷湧現的具體案件中入罪認定欠合理現象，不可能事事求諸於修改前置法，基於刑法自身的立場及規範性質，在司 法論層面進行刑事不法的相對獨立性評價才是解決問題的關鍵。另一方面，新 《藥品管 理法》對於代購境外新藥的行為依然保留了行政處罰規定，實際上仍是在「行刑」 兩法 層面上貫徹不同的 「假藥」 處罰標準，前置法的修訂調整的其實不是自身的處罰範圍， 而是刑法的處罰範圍，既然如此，就不如將假藥認定標準權限交付給刑事司法者。《藥 品解釋》完全可以不設置 「少 量」 的 限 制，這並不違反刑法的基本語義。本 罪 第 二 款 ( 《刑法修正案 ( 十一) 》出臺之前) 中的 「是指」二字，其實是為刑法上的假藥認定指 定了最大的參照範圍: ①構成本罪意義上的 「假藥」 必須是於 《藥品管理法》有據的， 所謂 「是藥三分毒」，醫藥生產、銷售在伴隨治療疾病的同時也內含著一定的無法消除 的風險，這種風險是法所容許的，只要經過相關的行政審批，即便最終證明對人體的副 作用很大，也不能認定為假藥; ②並非所有未經行政審批、檢驗的藥品均是犯罪意義上 的假藥。因此，修訂前的 《藥品管理法》上的假藥只是本罪中的假藥的必要而非充分條件。
( 二)藉助 「但書」實現實質出罪
當行為所侵犯的利益優越於所實現的利益時，這種價值優越性或目的足夠重要性符 合了刑法層面法益性質的應然定位，即明確了「危害」的指向。但是，即便肯定了行為 危害的存在，也並不當然推導出構成犯罪。整體衡量之下，行為雖具備了不法罪質，但如果這種利益 「價差」不大，且所侵害法益程度不明顯，則可藉助 「情節顯著輕微危害 不大」出罪。有學者反對司法者藉助 「但書」實現出罪，認為 「『但書』司法化破壞了 刑法分則中具體犯罪構成的定型作用，動搖了罪刑法定原則的根基，增加了司法上的恣意 性，放任了司法人員 『粗獷化』的辦案思維，不利於 『精細化』刑法思維方式的養成。」① 但是，其一，有些行為類型的出罪根據是難以通過構成要件的實質解釋實現的，「但書」 作為從 「罪量」角度對不法及有責所作的構罪限縮，有其存在的客觀價值。② 其二，法 規範並非法教義學知識體系的全部， 「刑法教義學包括的內容十分廣泛，既包括針對刑 法規定本身的具體解釋，也包括圍繞刑法構建起來的教義，它們與刑法規定一起，構成 了一個有機結合的知識體系。」① 而這種教義包括了法規範、學說乃至從先例中提煉的規 則。因此，力求通過成文法規範本身實現精細化的辦案思維，其實是一種潛在的「法條 中心主義」或者 「實在法萬能論」立場。精細的說理論證思維除了需以文本為依據，還 需結合一系列教義學原理對文本予以鋪陳論證。我們完全可以通過對 「但書」 內涵的教 義學闡釋，來明晰其適用條件、細化其適用規則、建構說理論證路徑，實現有法定依據下的出罪，使出罪的理論依據與規範依據得以恰當融合。
在非遺傳承人案中，如果嚴格按照法條規定，無疑應當認定為行為人有罪。但是， 從具體案件事實來看，將行為人入罪處理明顯不符合情理。審判法院的定罪免刑僅僅是 在 「法不容情」與社會輿論之間所採取的折中立場。筆者認為，刑事不法判斷及說理既 不能給人們造成「以情屈法」的印象，也不能使法規範的適用明顯違背公眾感情。基於 公眾可接受的後果主義回溯，需要司法者審視是否存在法規範能夠容納的出罪空間， 「但書」恰為此提供了可能。作為一種構罪限定 ( 出罪) 條件， 「但書」 在法與情之間 提供了嫁接的橋梁。一方面，上文已述， 「危害不大」 是站在結果無價值的立場上對法 益侵害的程度作出的規範判斷。這種侵害程度是隨著 「行為犯→抽象危險犯→具體危險 犯→實害犯」的不同犯罪類型遞增的。該案中行為所產生的正是對公共安全的抽象危險，完全可以評價為危害不大。並且，這種危害既已成為一種客觀事實，就不會因其他 因素的存在而取消，利益衡量的作用空間便限定於 「情節」評定。另一方面，行為人為 實現受規制行為內在的正價值而觸犯法規範時，從社會相當性的角度分析，不法評價中行為無價值的程度有所降低，同時也表明了行為人在法規範敵對方面的態度微弱，這種 主客觀因素均可通過 「情節顯著輕微」表達。於此，便呈現出鮮明的 「結果—規範—結 果」思維和立場，其模式便是:
總之，利益衡量其實是一種佐以形成裁判結論的刑法適用的學理支撐，其本身雖非 一種規範性裁判根據，但卻是解釋適用規範不可或缺的一種內在方法和思維模式。由於 刑法文本的抽象性，在司法裁判中不可能將規範與案件直接對接，而是通過某種教義學知識對規範文本予以闡釋解讀，進而形成一種可適用於個案的裁判規範，利益衡量便是解讀刑法文本及其規範目的的思維方式之一。一方面，通過衡量之後的較重利益才應當 被視為刑法層面上的法益，而非泛指所有社會利益，在此法益侵害原則或危害性原則指引下，才能對犯罪概念乃至具體罪狀的實質內涵有著更為清晰合理的認知。另一方面， 通過衡量使抽象的作為出罪機制的「但書」規定更加具有可操作性、可說理性。由此可 見，這種思維並非意在突破現有規範另尋裁判依據，而是在尊重現有規範體系的前提 下，使對於規範的理解更加符合個案公正或實質合理的要求，因此並未違反罪刑法定原則。裁判結果是否具有可接受性、是否可說理則是利益衡量運用得當與否的重要審視因素。
五、結 語
利益衡量屬於立法過程中的重要思維方式，但立法完成並不意味著利益衡量評價的 終結。一方面，與社會變遷相比，立法總會呈現出一定的滯後性，其中的利益因素也就應當作出與時俱進的客觀理解。另一方面，立法所能直接呈現出的利益因素畢竟有限， 作為一種禁止規範，刑法條文所體現的均是行為直接侵犯的利益即顯性利益，處於規範 背後的行為產生的正價值即隱性利益則需要司法者予以挖掘。新近刑法學界已對分則中 的部分違反管理秩序型罪名的法益性質予以反思性檢討，指出秩序型法益的欠合理之處，並在秩序背後探尋與人相關的具體權益。① 在該類犯罪中，行為在侵犯某一領域管 理秩序的同時往往也有著一定程度的正價值。這種正價值要麼牽扯行為人的正當權益 ( 如營利謀生) ，要麼會產生其他社會效益 ( 如將所貸或所集資金用於生產經營) ，要麼 兼而有之。相較這種正價值，秩序型利益難以顯示出其充足的優越性。這正是不宜將這 種純粹的秩序客體作為刑法法益的重要依據。不僅如此，即使行為所侵犯的利益優越於其所取得之正價值，也不宜據此直接肯定犯罪成立，尚需結合衡量後的 「價差」 以及主 觀上法敵對態度等因素綜合評價「情節」 的嚴重程度，其中仍有值得以 「但書」 出罪 的空間。
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