作者： 葉庚清 毛煒程
引言
醉駕型危險駕駛罪自從2011年被《刑法修正案（八）》補充進《刑法》之後，就一直作為高發罪名，位列刑事案件數量排行榜前列。具學者不完全統計，2014-2017年間危險駕駛罪每年的公開裁判文書均處於十萬份以上，並且還在逐年增長。最高人民檢察院發布的2019年全國檢察機關主要辦案數據顯示，因危險駕駛罪而被起訴的人數高達322041人，佔全部被起訴人數的17.7%，排名所有罪名的第一位，遠超第二名盜竊罪被起訴人數近4個百分點，而其中絕大部分都是醉駕型危險駕駛罪。據中國社科院發布的《法治藍皮書》預測，危險駕駛罪仍將在一段時間內繼續在刑事案件總量中佔據較大比例，並有一定增長。在筆者日常的律師工作中，醉駕型危險駕駛罪也同樣是一個繞不開的話題。但律師面對大量的醉駕案件，有效辯護的空間卻並不寬闊，尤其在對醉駕採取較為嚴格的刑事政策的北京，律師有效辯護的空間更是有限，在嚴格而僵化的政策面前常常顯得無能為力。其中也不乏大量本不應該追究刑事責任或應當免刑、緩刑的案件。隔夜型醉酒駕駛就是最典型的一個例子。
一
危險駕駛罪在《刑法》第一百三十三條之一規定：「在道路上駕駛機動車，有下列情形之一的，處拘役，並處罰金：……(二)醉酒駕駛機動車的……」其被加入《刑法》後，曾引起過理論和實務界充分的討論。現在的通說觀點認為醉駕型危險駕駛罪是一種抽象危險犯，其主觀形態為故意犯罪。一般來說，行為人醉酒後在道路上駕駛機動車的，法律就認為其行為產生了一種對於公共安全的抽象危險。由於該種危險發生的普遍性，法律規定其無需在個案中加以具體判斷，只要行為人的行為在外觀上符合構成要件的要求，就認為其行為產生了對於公共安全的危險結果，就構成犯罪既遂。除非行為人可以證明其醉酒駕駛的行為根本不可能在任何情況下產生對公共安全的任何危險。對於「醉酒」這一要素，兩高一部發布的《關於辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：「在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上的，屬於醉酒駕駛機動車，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規定，以危險駕駛罪定罪處罰。」該意見與國家質檢總局2004年發布的《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》（GB19522－2004）規定相一致。
具體到隔夜型醉酒駕駛中，行為人在前一天晚上飲酒後未駕駛機動車，而在第二天早上起床後駕駛機動車，經酒精含量檢測仍屬於醉酒駕駛標準的，依照上述規定，顯然仍符合犯罪的標準。但問題就在於，隔夜醒酒後機動車駕駛人是否仍然處於醉酒狀態是一個極為不確定的因素，往往行為人自己都無法確定自己是否仍然處於醉酒狀態。而由於不同人體質的差異，酒精的代謝速度也不盡相同。同樣，由於前一晚飲酒的種類和數量不同，第二天體內的酒精含量也大相逕庭。更重要的是，不同人對於酒精的耐受程度也不一樣，有的人儘管第二天體內酒精含量仍在80毫克/100毫升以上，卻絲毫察覺不出異樣。同時，充足的睡眠往往會使人精神煥發而減輕酒後的不良反應，這又進一步提升了行為人自我判斷的難度。總之，行為人要想準確判斷隔夜醒酒後體內的酒精含量是一個十分困難的事情，不確定性極高，一般民眾也不具有配備專業呼氣式酒精含量檢測儀的條件。而法律也無法武斷地作出縱使飲酒後隔夜駕駛機動車仍通常會危及公共安全的認定。
二
面對上述問題，司法機關在實踐中也做出了一些努力，以期解決這一問題。與最高檢和公安部「醉駕一律入刑」的態度不同，而以最高法為代表的觀點一直主張「醉駕不必一律入刑」。2017年，最高人民法院出臺的《關於常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》就主張：「對於醉酒駕駛機動車的被告人，應當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。對於情節顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。」與此同時，浙江、江蘇、安徽、湖北、天津等多地也開始紛紛出臺各種會議紀要、指導意見規範危險駕駛罪的定罪量刑，給醉酒駕駛出罪或免刑給出了權威的指導規範，規定對於醉酒程度較輕、為挪動車位而醉駕、為治病救人而醉駕、尚未駛出的等情節輕微的醉酒駕駛行為可以不追究刑事責任。其中，重慶、上海等地還明確規定隔夜醒酒後開車仍構成醉酒標準的，若符合情節顯著輕微危害不大的，可以不作為犯罪處理。
上述文件對於醉駕型危險駕駛行為的出罪都有一個共同的特點，即都主要藉助《刑法》第十三條但書「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」的規定來對相關行為進行出罪。但筆者認為，這樣對於但書的使用不無問題。
刑法十三條但書條文僅僅是在定義上從反面論證了什麼行為不是犯罪而相對應的，前半部分條文是從正面定義了什麼行為屬於犯罪，但它們都不具備面對個案時入罪或出罪的功能。該條文在本質上是與刑法分則所規定的具體犯罪相對應的，不能將總則條文和分則規定割裂看待。換言之，凡是刑法分則所規定的，符合構成要件的行為，就是十三條前半部分所規定的犯罪；凡是不被刑法分則條規所涵蓋的，不符合構成要件的行為，就不是犯罪或屬於刑法十三條但書所說的「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」。倘若司法實踐中，面對個案可以使用十三條但書條文隨意出罪，也就意味著同樣可以利用十三條前半部分規定隨意類推入罪，這樣無疑會將分則構成要件整個架空，使整個刑法散架。
筆者認為，若想正確的依據但書規定對醉駕行為出罪，必須跳脫開個案本身，回歸到構成要件層面。通過司法解釋，將某一類類型化的顯著輕微危害不大的行為解釋為不被構成要件涵蓋的行為，從而在構成要件符合性層面類型化的進行出罪，決不能進行個案分析。換言之，面對隔夜型醉駕，若想通過但書出罪，則必須通過司法解釋將該類型的醉駕都排除在構成要件所指的危險駕駛行為之外。但這樣一刀切的規定面對複雜的社會實踐，又會新生出更多新的問題。
三
雖然對於危險駕駛罪來說通過但書出罪存在著或多或少的問題，但筆者認為隔夜型醉駕仍然可以通過其他路徑進行合法的出罪。筆者通過查閱大量隔夜型酒駕的案例發現該類行為人都有一個共同的特點，他們都聲稱自己在飲酒後都經過了充分的休息，在第二天駕駛機動車時以為已經完全醒酒，並未感覺到自己仍處於醉酒狀態。換言之，行為人在第二天駕駛機動車時一方面並未意識到自己仍符合醉酒狀態，以為自己已經醒酒，另一方面行為人也沒有任何意欲對公共安全造成危害的故意。
所謂犯罪故意，一般認為其包含認識因素和意志因素兩個層面。根據法律規定，行為人必須首先認識到自己的行為可能侵害到一定的法益，造成一定的侵害或產生法所不允許的危險，在此基礎上行為人仍然希望或放任該侵害結果的發生，那行為人對該結果的發生就是故意的。前者是認識因素、後者就是意志因素，二者缺一不可。
在隔夜醉駕型危險駕駛罪中，行為人對「醉酒後」這一構成要件要素產生了錯誤認識，誤以為自己已不處於醉酒狀態。那麼同樣，行為人也不可能會意識到自己的駕車行為會對公共安全造成高度的危險。此時，行為人缺乏危險駕駛罪的故意，因而不構成犯罪，司法機關也不應該追究其刑事責任。
四
但值得注意的是，在司法實踐中如何把握行為人所謂沒有危險駕駛故意的真實性，也就是如何準確判斷行為人對於沒有意識到自己仍處於醉酒狀態的真實性。有觀點認為，可以依據行為人體內剩餘酒精含量的多少、前一晚飲酒量的多少、休息時間的長短來判斷。筆者不認同這樣的觀點。隔夜型醉酒駕駛最大的問題本就在於通過單純對酒精含量多少的審查已不足以判斷行為人是否已經認識到其正處於醉酒狀態。正是由於行為人的主觀感受與客觀數字之間存在著較大的偏差，才導致對故意認定的困難，若仍然通過純機械的數字來進行判斷，依舊是不可能得出令人信服的結論的。
筆者認為，要想對該問題準確判斷，不妨回到醉酒駕駛的判斷標準上來重新審視。目前，危險駕駛罪採用人體酒精含量檢測的方法，認為體內酒精含量達到80毫克/100毫升的，一般性的就會對行為人的駕駛能力產生重大的影響，嚴重減弱人的反應能力，空間、速度、方向辨識能力，從而認定此時駕駛機動車必然會對公共安全造成嚴重的危險。這本就不是判斷是否醉酒駕駛的唯一方法，在日本刑法中對於「醉酒」就採取了實質判斷的方法，判斷行為人在事實上是否因飲酒喪失了正常駕駛能力。我國法律的認定方法在本質上屬於「法律上的事實推定」，在一般場景下能夠應對絕大多數的案件，但在面對類似於隔夜型醉駕這種特殊情況時，其局限性就開始顯露出來。因行為人的個人認知與純粹的科學數值之間的落差以及個體差異的因素，推定在面對這種可能的故意缺失的案件時，便顯得無能為力。畢竟行為人只能通過自身的身體感受來判斷自己是否仍處於醉酒狀態，而在一般大眾的理解中飲酒後經過一晚的休息便早已醒酒，同時法律也無法否認隔夜醒酒的普遍性。
因此，面對隔夜型醉酒駕駛，必須對醉酒駕駛的認定標準進行一定的改造，確立一種貼合行為人主觀感受的，能夠進行自我查驗的判斷標準。筆者認為，不妨借鑑美國的標準清醒程度測試（field sobriety testings ， FST）。這些測試都是檢測注意力是否分散的試驗，用於評價駕駛員的平衡、協調及完成簡單命令的能力。具體包括：（1）眼球水平凝視時震顫（gaze nystagmus）：陽性者表明受酒精或毒品影響；（2）行走 — 拐彎試驗（walk and turn）:命令受試者朝同一方向走9步，然後回頭走回原地重複八個不同的方向。如果有兩個方向出錯，就記為陽性；（3）單腿直立試驗（one-leg stand）：受試者單足站立30秒，同時大聲數數。連續４次，有兩次出錯記為陽性。
行為人飲酒後第二天駕駛機動車前首先應當保證經過了充足的休息（一般應保證在八小時之上）並對自身身體狀況進行一個客觀評估，然後主動進行FST自我檢測。經評估感受良好並順利通過FST檢測的可以駕駛機動車上路。
刑法要求每一個公民都有不為刑法所禁止之事的義務，行為人在前一晚飲酒後，有保證自己在醒酒前不開車的義務。但因無法準確掌握體內酒精含量的數值，導致行為人無法在這種迷霧中保持有效的謹慎。而採用FST測試法，可以有效的確保自身對法律的遵守，使守法有據可循。
法律通過對前一晚飲酒的駕駛人科以此項義務，既不違反公民的基本權利，也能夠對危險駕駛的故意性進行準確而有效的篩查。人民警察在道路上查驗隔夜型醉駕時，除了進行慣常的呼氣式酒精檢測之外，同樣還應當進行FST測試。酒精含量達到80毫克/100毫升並且無法通過FST測試的駕駛人應當認定其明知自己仍處於醉酒狀態，具有危險駕駛的主觀故意，應當追究其刑事責任。
結語
危險駕駛罪作為當下數量第一的頭號犯罪，其一般預防的震懾作用毋庸置疑，它在很大程度上呵阻了人們的酒後駕駛行為。但另一方面，其弊端也開始暴露無遺，短期自由刑大大提升了交叉感染的風險，故意犯罪所帶來的例如開除、取消職業資格等嚴厲的刑罰附隨效果也給社會安定帶來了一定的隱患，給行為人帶來的痛苦和懲罰也遠遠超過其行為給社會帶來的危害。只有正確把握個案中行為人醉酒駕駛行為的主觀因素和客觀危害，準確把握刑罰的力度，摒棄一味強調嚴厲的刑事政策，制定和探索更為妥帖而適當的法律規範和裁判規則，才能真正使人民在每一個案件中都感受到公平正義。