摘 要
德國刑法理論中關於正當防衛二元論的觀點具有借鑑性,在對其修正的基礎上,將法秩序維護、利益保護分別歸屬於正當防衛的功能論、正當化根據論,前者對應於正當防衛認定的客觀條件,即排除公力救濟優先的同時,確定防衛起因的可允許範圍;後者對應於正當防衛的正當化條件,即防衛時間、防衛意圖、防衛限度、防衛對象等條件的判定。同時,正當防衛的功能論、正當化根據論及其對應的正當防衛的條件認定具有位階性,在排除公力救濟優先、可允許的正當防衛之內,應當原則地、不設附加條件地承認行為的防衛性,糾正司法實踐中片面否定防衛性質、將正當防衛降格為被害人過錯的不當操作;在肯定行為防衛性的基礎上,進行第二個階層的判定,即正當化條件尤其是防衛限度條件的認定,根據防衛風險分配、利益衡量的分類、分級化進行統一判斷,剔除公力救濟優先對正當防衛正當化條件的過度否定性影響。
公力救濟與私力救濟、國家壟斷暴力與私人暴力的邊界博弈,作為正當防衛制度構建的基礎性理論問題,對正當防衛的認定有著潛移默化的影響,以致實務界在防衛意圖、防衛時間、防衛限度的認定中,在正當防衛的判定上過度加入緊迫性、必要性、可躲避性等「法外條件」。本文在吸納德國刑法關於正當防衛二元論的基礎上,通過法秩序維護與法益衡量位階化的關係修正,分別基於正當防衛的功能論和正當化根據論,將正當防衛的成立劃分為防衛的客觀條件、正當化條件,並進行依次遞進式判斷。在可允許的正當防衛的範圍判定基礎上,基於正當防衛的正當化根據論,以防衛風險分配、利益衡量為認定正當防衛的正當化條件,剔除公力救濟優先及其所體現的秩序維護、國家暴力壟斷對正當防衛的正當化條件認定的錯位性影響。
一、正當防衛司法認定的傳統性問題:公力救濟優先的過度強調
在公力救濟與私力救濟的平衡、防衛人利益與不法侵害人利益的平衡這兩點上,我國司法實踐更加看重的似乎還是公力救濟與私力救濟的平衡,即能報警、能尋求其他救濟手段就應當優先選擇其他手段,在正當防衛的認定上體現為防衛的緊迫性要件、防衛的必要性要件、可迴避性等「法外條件」的過度強調,甚至直接以此為根據否定防衛行為的防衛性。
公力救濟優先在正當防衛理論中,主要體現於防衛起因的確定、防衛緊迫性的認定上。有學者指出:「正當防衛是緊急行為。當面臨『緊迫的不法侵害』 ,且沒有足夠的時間和方法尋求官方保護時,國家承認個人權利的防衛行為,從這個意義上說,正當防衛的核心應當是有『緊迫』的不法侵害的存在。關於防衛行為的相當性也必須從有關緊迫狀況進行探討。」因此,在這種思維模式下,正當防衛更多屬於一種補救性、補充性的制度,即在國家公權力對被侵害的法益無法進行及時有效保護的情況下,才可以適用正當防衛。司法實踐中對於正當防衛的認定偏差和對公力救濟優先的認識錯位,也典型的體現在對於防衛起因與防衛緊迫性的判斷中,並對於發生的不法侵害增設了躲避義務。因此,以上思路的共同點幾乎在於,當不法侵害不具有「防衛的緊迫性」,可以選擇其他救濟手段而不選擇反而實施暴力對抗時,一般不成立正當防衛或者防衛過當。這背後體現的核心問題在於,將原本不屬於正當防衛正當化條件的秩序維護、公力救濟優先等錯位地納入到正當防衛的成立條件認定中,傾向性地認為防衛行為缺乏防衛緊迫性和防衛必要性,否定正當防衛的成立。具體包括:(1)防衛起因的否定:基於不法侵害的非暴力性、非突發性,強調公力救濟優先。某種程度上講,非暴力行為能否適用正當防衛的問題,也體現出國家允許私力防衛的限度、邊界。對於不具有暴力性、攻擊性和破壞性的行為,一般都可以等待公力救濟,或者可以尋求公力救濟途徑解決,司法實踐對於非法拘禁等非暴力性、非突發性案件,以往很多情況下以不具有防衛的緊迫性、可以通過其他適當途徑處理為由否定正當防衛的成立。對此,曾有學者持相似觀點,認為「不含暴力性、破壞性的經濟犯罪、職務犯罪、妨害婚姻家庭犯罪及瀆職犯罪,哪怕其行為『正在進行』,通常仍構不成需要予以『私力救濟』的緊迫狀態,完全可以通過國家的司法途徑去解決。」(2)防衛意圖的否定:基於事先感知危險、可躲避,強調公力救濟優先。實踐中,對於對即將發生的不法侵害具有主觀預見、客觀準備防範工具的行為,很多情況下沒有認定為防衛行為,其判決論證的核心邏輯,同樣是行為人既然已經預見到不法侵害即將發生,不法侵害不具有緊迫性,行為人應當尋求其他救濟手段,而不是「以暴制暴」,其思維本質仍然是強調公力救濟優先,避免私力糾紛或者衝突的發生。誠如有學者所言,當刑罰不再局限於「復仇」或者「恫嚇」的原始機能,而是同時為了「特殊預防」或者社會秩序穩定等更高的目的時,以暴力為體現形式的救濟手段行使,原則上應僅限於公力救濟。例如,對於防衛人事發之前預見到可能遭受攻擊不報警,對於發生的不法侵害實施防衛行為往往被認為屬於「積極實施對抗」「鬥毆故意明顯」,進而否定案件的防衛性質。又例如,對於明知危害來源不躲避的行為,傳統實踐中往往根據防衛人具有時間和機會以其他方式躲避、制止挑釁行為或可能即將開始的不法侵害,或者對於酒後鬧事等「欠缺正常思維能力」的不法侵害行為,可以採取躲避、呼叫他人協助的方式來處理的防衛行為,認定為防衛人對於即將發生的傷害行為持放任態度,具有傷害故意和鬥毆故意,進而否定正當防衛的成立。(3)防衛時間的否定:事前防衛、事後防衛案件中的公力救濟優先。公力救濟優先對防衛時間認定的影響,集中體現在對事前防衛、事後防衛的案件定性上,其核心邏輯在於除了「事中防衛」之外,其他情況下均應當適用公力救濟手段而非私力防衛。一般認為,在盜竊、詐騙、搶劫、搶奪等特定「狀態犯」的案件中,不法侵害行為結束,但由於法益仍然處於被侵害狀態,故可以實施追擊行為維護法益。但是,對於故意殺人罪、故意傷害罪、強姦罪等犯罪類型,通過暴力制止不法侵害行為使其停止之後,或者取得了攻防力量反轉之後,防衛人能否繼續實施追擊行為,仍存在爭議,其中的關鍵問題同樣在於公力救濟優先的理念問題。對此,筆者認為,法律不能要求行為人在反擊取得優勢之後,立刻停止防衛行為去尋求公力救濟,對於連續實施防衛的行為應當進行整體性評價,所謂的「防衛取得優勢」僅僅是相對的判斷,「優勢轉換」的一般常識與自我保護本能,往往無法使防衛人進行審慎的、規範的價值判斷。
二、傳統平面耦合式「五要件」下正當防衛認定的邏輯錯位
根據刑法通說,正當防衛成立需要滿足防衛意圖、防衛起因、防衛對象、防衛時間、防衛限度五個條件。客觀講,傳統理論中關於正當防衛的成立要件符合我國司法規律,具有可操作性和可識別性。但是,從實務中關於正當防衛成立要件適用的困惑和偏差中可以發現,正當防衛成立的「五要件」具有一定的平面耦合性,成立正當防衛需要同時滿足五項條件,其中一個條件的否定或疑問會影響整個案件的防衛性質定性。
(一)正當防衛成立要件平面化判斷的邏輯錯位與表徵
根據正當防衛的一般原理,在正當防衛認定上,可以將其分為兩個層次的判定:體現法秩序維護的正當防衛功能論、體現正當防衛具體認定的正當化根據論,前者對應於正當防衛的客觀條件,即正當防衛的可允許的範圍;後者對應於正當防衛認定的正當化條件。對此,可以將正當防衛的成立劃分為兩組條件:一是有關允許實施正當防衛的客觀條件,即防衛狀況,主要包括侵害的急迫性和不法性;二是有關該行為被正當化的條件,即防衛行為,主要包括實施旨在保護自己或者他人法益免受侵害的相當性和必要性。欠缺相當性要件,屬於防衛過當。與之相對,我國目前關於正當防衛成立的條件,以防衛意圖、防衛起因、防衛對象、防衛時間、防衛限度進行平面化、平行化的一體判斷,很大程度上產生了在認定條件上不利於正當防衛定性的思維難題。詳言之,在平面耦合的條件判定模式下,可以基於超越防衛限度來否定防衛意圖,也可以基於超出防衛必要性來否定防衛時間的適時性,加之受到長期的維穩優先、結果導向的影響,更加造成以往普遍否定正當防衛成立的偏差性思維。
具體言之,正當防衛司法認定中的偏差與錯位,一方面,體現為將原本不屬於正當防衛的正當化根據的秩序維護、公力救濟錯位置入到正當防衛的正當化條件認定中。根據我國傳統的「五要件」說,成立正當防衛需要滿足防衛意圖、防衛起因、防衛對象、防衛時間、防衛限度,這五個要件被無差異的統一認定為成立正當防衛的正當化條件,忽視了各要件之間的層次性、側重性和功能性差異。在層次性上,防衛起因作為是否允許正當防衛的先行條件,其所強調的是允許正當防衛存在的範圍,即哪些不法侵害可以被防衛。在側重性與功能性上,防衛起因要件所具有的更多屬於釐清防衛範圍、平衡國家公力救濟與私力防衛邊界的問題,即何種情況下可以不經國家公力救濟,而進行正當防衛。因此,在滿足防衛起因的情況下,即應當認可存在正當防衛的客觀條件,進而認可存在正當防衛的緊迫性和不法性,而不能再以不具有緊迫性去否定防衛意圖、否定防衛時間、否定防衛限度,對於防衛意圖、防衛時間、防衛限度的判定只能立足於正當防衛的正當化條件本身,進行被害人與防衛人利益衡量、比例原則判定,而不能再過度加入緊迫性的限縮。另一方面,正當防衛司法認定中的偏差與錯位,體現為將原本屬於判定正當防衛防衛限度的防衛必要性,錯位置入到正當防衛的客觀條件,即防衛起因的判斷中,以不具有防衛必要性否定不法侵害的可防衛性。同時,防衛必要性更多是對於防衛限度的判定問題,是對於不法侵害人利益與防衛人利益的平衡,因此也不能將防衛必要性過度的納入到防衛意圖、防衛時間的判定上。
(二)邏輯錯位下防衛緊迫性對正當防衛認定的影響
德國刑法和我國刑法一樣,均沒有規定緊迫性要件,如何理解緊迫性成為決定國家暴力和私人暴力邊界的核心問題。緊迫性實際上是對不法侵害正在進行的整體反應,既不能以緊迫性去解釋防衛起因(不法侵害),也不能以緊迫性去解釋防衛時間(正在進行)。應當認為,只要屬於可允許正當防衛的不法侵害行為,其正在進行本身就客觀具有了防衛緊迫性,無須再對正在發生的不法侵害再度加入緊迫性進行判定。但是,實踐中過度強調緊迫性對正當防衛認定的影響,一般認為不法侵害如果不具有緊迫性,則不得適用正當防衛。緊迫性這一明顯體現公力救濟優先的理念錯位,使得緊迫性要件成為嚴重阻礙甚至排除正當防衛的 大「攔路虎」。在此種思維模式下,某個侵害行為不具有暴力性、攻擊性,一般就不被認為具有防衛的緊迫性,就應當按照公力救濟優先選擇國家公力救濟,進而否定適用正當防衛。例如,不具有破壞性、暴力性的非法拘禁罪、侮辱罪,甚至盜竊罪,往往以不具有防衛的緊迫性否定其可被防衛性。此種觀點看似合理,實則將緊迫性、公力救濟優先性錯誤地同時置入到正當防衛的客觀條件和正當化條件認定中。以於歡案為例,對於歡在被討債過程中被非法拘禁和侮辱的行為實施的防衛行為,法院一審判決認為:「雖然當時其人身自由權利受到限制,也遭到對方辱罵和侮辱,但對方均未有人使用工具,在派出所已經出警的情況下,被告人於歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小,不存在防衛的緊迫性,所以於歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義的不法侵害前提。」這一判決結論通過否定「不存在防衛的緊迫性」,來否定本案中存在可防衛的不法侵害,因而否定了於歡的行為具有防衛性質。判決肯定了被防衛人在討債時具有侮辱言行和非法限制人身自由的不法侵害行為,但又認為防衛人「人身受到侵害」的現實危險性較小,不存在防衛的緊迫性,因而不成立正當防衛。筆者認為,於歡案中造成司法機關上述矛盾認定的關鍵原因在於,對正當防衛的「緊迫性」、公力救濟優先性與正當防衛的成立條件之間產生了錯位性認識,以緊迫性作為否定防衛時間、甚至否定防衛起因的根據,進而又以可以等待警察公力救濟或者尋求其他救濟性手段來否定防衛的緊迫性,從而否定正當防衛的成立。這種認識實質上便是將公力救濟優先通過緊迫性的判斷影響到了正當防衛的成立條件中,將原本屬於正當防衛的情形否定其防衛性質。
不可否認,正當防衛的緊迫性對於正當防衛的判定具有重要參考價值,但是司法實踐中將其錯位的用於否定防衛時間的正當性,用於否定防衛起因的正當性,則顯失妥帖,也違背了緊迫性在正當防衛中的應有地位和機能。一如筆者所強調,緊迫性是對於「正在發生的不法侵害」的一種外在表徵,不法侵害正在發生便具有了防衛的緊迫性,不應再次以緊迫性去否認防衛時間或者防衛起因的存在。應當認可的是,防衛緊迫性與公力救濟優先性具有不可忽視的關係,以至於司法實踐中普遍以具有公力救濟的可能而否定防衛緊迫性、否定正當防衛的成立。因此,緊迫性同其背後所呈現出的公力救濟優先性一樣,對於防衛起因的判斷具有功能性要件的作用。對此有學者指出:「行為的法益侵害性,是正當防衛起因的質的特徵。侵害緊迫性是正當防衛起因的量的特徵,它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛起因的可能性,從而使正當防衛的起因限於為實現正當防衛的目的所允許的範圍。」這種觀點具有一定的合理性,緊迫性同公力救濟優先一樣,其核心價值並不在於對防衛時間的再度判斷,而是對於確立正當防衛的可允許範圍具有量的判斷作用,應當將其歸之於正當防衛的客觀條件。基於此,有學者建議根據正當防衛的「應急性」,有必要對正當防衛的防衛起因進行限制,通過判斷不法侵害行為的攻擊性、破壞性和緊迫性來判斷是否具有防衛的必要。但是,此種觀點將暴力性、攻擊性、緊迫性作為限制防衛起因的標準,以此將大部分不具有上述特徵的侵害行為排除在正當防衛的適用範圍之外。此種思路的偏差在於兩個層面:首先,暴力性、攻擊性並非正當防衛成立的要件,不符合正當防衛的制度本質,有違正當防衛保護法益的理念初衷。另一方面,針對某些不法侵害行為堅持公力救濟優先不適用正當防衛,並非因其不具有暴力性、攻擊性,而在於法律提供了足以保護相關法益的救濟途徑並且客觀上可以求助於公力救濟手段。因此,將防衛的緊迫性作為正當防衛起因的判斷根據,作為正當防衛的客觀條件,在滿足客觀條件、可允許的防衛範圍內根據正當防衛的正當化條件認定正當防衛是否成立,避免緊迫性對正當防衛的正當化條件判斷的過度影響,以此較好地實現國家暴力與私人暴力、防衛人利益保護與被防衛人利益保護的平衡。
(三)邏輯錯位下可迴避性及防衛必要性對正當防衛認定的影響
除了緊迫性對正當防衛的過度限縮和錯位影響之外,可迴避性、防衛必要性同樣體現了正當防衛認定時的認識偏差。一般認為,只要沒有正當理由讓被侵害人承受法益侵害的危險,那麼就應當允許正當防衛的成立,即對於不法侵害,均可以實施正當防衛,即使是對精神病人等無責任能力人的防衛。但問題在於,司法實踐中對於很大一部分防衛案件以防衛人沒有迴避、沒有優先使用其他救濟手段而否定正當防衛的成立。例如,在對於明知可能會有侵害,預先準備工具進行防衛致侵害人傷害結果的,曾一度在司法實踐中被否認防衛性質以鬥毆論處。對此有觀點認為,「特意的面臨侵害或是特意地等待侵害,自己實質地招來了『急迫不法的侵害』,並且針對這種侵害採取對抗行為而對侵害者加以法益侵害的場合,屬於利用正當防衛引起的法益侵害,就不允許援用作為違法阻卻事由的正當防衛。」此種觀點的癥結在於,在法定的正當防衛的正當化條件中,額外地、過度地增加了可迴避性對正當防衛認定的要求。通過判斷可迴避性對正當防衛影響的邏輯便可以發現,其錯位性體現為以防衛人對有預知的不法侵害,應當在不法侵害發生前避免同不法侵害的正面衝突的發生,通過躲避退讓不法侵害避免不法侵害發生、同時保護自己利益,最大限度減少私力救濟手段的使用。對此應當明確,防衛人僅僅單純地對可能發生的不法侵害產生預期,這種預期並不能影響不法侵害的緊迫性。即使侵害被事先預想到,防衛人也不應有逃避的義務,即使未通報而行使防衛權,也不能否定其防衛的相當性。如果在正當防衛的認定上增加可迴避性,無疑很大程度上否定了公民的防衛權,這種思維典型地體現了對私力救濟手段的不信任和國家壟斷暴力的過度推崇,不僅違背了正當防衛的制度價值,也不利於法益保護。例如,甲明知乙可能在自己平日散步的途中傷害自己,就有了中斷自己散步或者改變路線或者報警的義務,進而限制了公民的正當權利和自由。但是,基於對即將可能發生的侵害行為具有預見,其可以有選擇更小損害程度的防衛手段的餘地,相當性的認定應有所限制。因此,主觀上對於不法侵害的預見、對不法侵害人積極的加害意圖等防衛者的主觀方面並不影響緊迫性的存在與否,至多對防衛行為是否過當具有一定的影響。整體上講,可迴避性在正當防衛中的討論,其實質無非也是集中在對於國家壟斷暴力與私人暴力之間的博弈、維護防衛人利益與維護被防衛人利益的平衡,尤其對於被防衛人的利益維護在可迴避性上體現的更為明顯。例如,有研究者指出,防衛行為對於侵害者生命、身體等利益造成損害的情況下,應當要求防衛人在特定場合下承擔相應的可迴避性,以體現刑法的均衡性。相似地觀點還指出:侵害者法益之需要保護性也不應該被全面地否定,因此,在一定的狀況下,應該對防衛行為人科以可迴避性,從而保護侵害者與被侵害者雙方的利益。筆者認為,以可迴避性實現被防衛人利益與防衛人利益的平衡,本質上體現了對正當防衛功能性條件和正當化條件的混淆。對於平衡被防衛人利益,應當在正當防衛的正當化條件內部進行考量,通過防衛限度的判斷來平衡被防衛人利益,而非可迴避性中。
三、功能論、根據論二分下正當防衛判定的階層化提倡
正當防衛制度變遷體現了公民與國家的關係以及立法與司法之間的關係嬗變的一個縮影。正當防衛背後暗含著侵害人利益與防衛人利益的衝突、國家暴力壟斷與私人暴力使用之間的雙層次矛盾。如果僅僅強調其中一個而忽視另一個,都無法全面正視正當防衛制度的固有價值。因此,從實現前述兩個平衡的視野下,階層化地重新建構正當防衛的「二元論」,對於我國正當防衛的判斷兼具理論和實踐價值。
(一)德國二元論的修正與階層化建構
德國刑法理論視野下的維護法秩序,更多是指「正無須向不正低頭」,較之單純的法益衡量說,更好地解釋了防衛人面對不法侵害沒有迴避的義務,其實是在鼓勵正當防衛,這也符合我國刑法關於正當防衛的規定。二元論更好的兼顧了正當防衛的制度價值體現,但其不足之處在於,將法秩序維護與個人法益保護同時作為正當防衛的正當化根據。因此,應當將法秩序維護作為正當防衛的制度起源論、功能論的層面進行理解,其實質應當歸結為正當防衛制度產生、運行所追求、產生的功能,這種功能的實現與否可以作為指導正當防衛是否被允許、正當防衛的存在範圍等問題。但同樣需要強調的是,由於法秩序維護並非正當防衛制度的正當化根據,故其不能對正當防衛的成立條件產生影響,不能將其作為判定正當防衛條件的根據。進而言之,根據法秩序維護的功能追求,只要劃定了正當防衛的允許範圍,便完成了法秩序維護的第一個層次的判定問題。在此之後,正當防衛的認定進入第二個層次,即根據正當防衛的法定條件,對於正當防衛的成立與否進行判定,此時個人法益保護作為正當防衛的正當化根據,對於判定正當防衛成立條件具有指導意義。在這個層次,由於已經基於法秩序維護的功能追求,確定了正當防衛的允許範圍,在這個已經被允許的範圍內,應當對正當防衛的判定持積極肯定的態度,避免在不法侵害的認定上否定防衛起因的存在,在時間條件認定上否定案件的緊迫性,在防衛意圖認定上加入其他動機因素,在防衛限度上否定防衛者利益的優越性與防衛「特權」。
因此,在階層化、修正化的二元論視角下,正當防衛制度中法秩序維護功能應當被給予正視,並賦予其恰當的定位。通過明確正當防衛法秩序維護、法益保護的層次化判定與邏輯關係釐清,實現公力救濟、私力救濟的平衡,實現侵害人利益與防衛人利益的平衡。具體言之,在公力救濟無法到場、即使在場但未能阻止不法侵害,以及無法開啟公力救濟程序的時候,就應當允許正當防衛。例如,於歡案中,防衛人於歡在面臨人身自由被侵害而公權力無法給予有效救濟時,當然可以進行正當防衛。但至於防衛造成的危害後果是否在正當防衛允許的限度之內,則屬於利益衡量的問題。這種利益衡量應當建立在已經被允許的、維護法秩序的基礎之上,即被可允許防衛的範圍之內。此時,防衛人的利益才更加具有了「優越性」利益的「防衛特權」地位,才有助於司法實踐中對於成立正當防衛的認可。
(二)法秩序維護的第一階層判斷:釐定可允許的正當防衛範圍
基於法秩序的維護,應當首先明確可允許正當防衛存在的範圍,這個範圍邊界的確定,很大程度上體現了國家公力救濟與私力救濟的邊界。具體言之:(1)存在完整的法律制度或者法律程序保障,且符合特定法律制度的基本價值、符合秩序內的價值,並具有完整的法律制度保障。一般認為,正當防衛的不法侵害包括犯罪行為和一般違法行為,不限於違法且有責的行為。但是,由於是國家救濟的補充,並非一切不法侵害都是防衛的起因。即使當前正在遭受不法侵害或者不法侵害正在逼近,但是,如果具備完備的法律程序請求公權力排除此種侵害,並且在時間、空間上具有等待獲取公權力保護的可能,此種情況下,應堅持公力救濟優先。(2)受到侵害的利益具有可恢復性、可補償性。反言之,對於人身生命健康行為的侵害,則應堅定地排除公力救濟優先允許正當防衛。誠如洛克所言:「當為了保衛我而制定的法律不能對當時的強力加以幹預以保障我的生命,而生命一經喪失就無法補償時,我就可以自衛並享有戰爭的權利……因為侵犯者不容許我有時間訴諸我們共同的裁判者或法律的判決來救助一個無可補償的損害。」只有在法律不能保障公民權利的緊急情況下,允許被侵害人殺死侵犯者,才合乎爭議。在發生衝突之前,避免通過法定程序作出的決定無法被遵守所帶來的社會秩序的混亂,這也違反了正當防衛的本質和制度理念,對於可恢復、可補償的權利類型,應該受到公力救濟優先的限制。(3)國家公權力為相關權利的恢復、利益的恢復或者補償設定了明確的救助機制。誠如有學者在緊急避險認定中的闡述,對於涉及家庭衝突的案件,存在著尋求制度化的救助和迴避的可能性,所以不允許選擇緊急避險這一私力的解決方案。同理,當國家公權力明確設定了相關權利的救助或者恢復性機制,亦應堅持公力救濟優先,不得適用正當防衛。例如,我國對於民法上的物權請求權、債權請求權、智慧財產權請求權,司法實踐中一般否認權利人具有正當防衛的權利。換言之,對於民事主體之間籤訂的民事合同,其中一方違約不履行合同時,另一方不得直接以暴力方式強迫或者自行實現合同約定的事項,即使其民事權利受到了侵害,也就只能通過起訴維護己方權益。例如,在房屋租賃合同中,出租人在合同到期後限期承租人搬離房屋,承租人未如期搬出,出租人將承租人財物清除出房屋的行為是否成立正當防衛?我國司法實踐中對此幾乎均持反對意見。首先,對於民法上的請求權,存在民事訴訟程序可以經由國家司法機關的裁決幫助當事人解決請求權糾紛。其次,民法上的請求權大多為可恢復性、可補償性權利,即使權利的保護處於緊急狀態,民法也規定了個人私力救助機制。例如,當債務人存在不履行債務準備轉移資金時,實施的救濟行為更多的屬於私力救濟,而不能稱之為正當防衛。因此,民法已經為權利人提供了權利救濟程序、私力救助程序,已然不再要求正當防衛制度的介入了。當然,民事救濟無法發揮保護財產的需要,通過民事訴訟不能解決問題,就要通過刑法來對其加以保護。例如,日本《改正刑法假案》第20條規定:在保護請求權方面,由於處於特殊時期,不可能依靠法律程序請求救濟的場合,為了避免不能行使請求權或行使明顯困難的狀況而實施的自力救濟行為,根據當時的情節,認為具有相當性的時候,不成為犯罪。
(三)利益保護的第二階層判斷:正當防衛的風險分配與利益衡量的位階化倡導
根據防衛人與被防衛人利益的平衡和比例原則,在正當防衛可允許的防衛範圍之內,對於防衛人與被防衛人的利益衡量中,應當明確防衛風險分配問題,在此基礎上進行防衛限度的判斷。
1.正當防衛的風險分配
正當防衛過程中的防衛人往往都是非理性的,大多是基於驚恐、憤怒的,對於存在的正當防衛的誤判,應當確立合理的防衛風險分配原則。此時,應當以防衛人標準為根據進行判斷,例如,在「自己刑法學」與「他者刑法學」之間,關於防衛人的防衛必要性判斷標準應當堅持適用「自己刑法學」,以防衛人、防衛時的本人事中視角為標準。整體上講,在正當防衛的風險分配上,基於防衛人的認識錯誤、處置錯誤可以將防衛風險分為認識錯誤的風險分配、處置錯誤的風險分配。防衛認識錯誤風險的分配,在實踐中面臨的爭議主要集中在防衛時間的適用上,主要體現為事後防衛的問題。事後防衛在未造成危害結果的情況下一般不予評價,將反擊行為與防衛行為合併評價即可,將事後防衛行為視為防衛行為的延續。但是,如果事後防衛行為造成危害結果,事後防衛是否一概不成立防衛,仍值得分情況討論。在防衛過程中,雙方力量懸殊發生變化、加害人喪失加害能力、加害人逃跑後的追擊行為,一般情況下,此類行為往往會被認定為故意犯罪,否定其防衛性質。但在防衛人可能存在防衛認識錯誤的情況下,即誤認為加害人根據防衛時的情況、基於自我判斷,認為被防衛人仍然具有加害能力、防衛力量並未發生變化、被防衛人逃跑是為了重新發起攻擊,這種認識錯誤在以防衛人為標準的情況下,結合事中環境判斷,如果這種誤認具有合理性和不可避免性,應當承認其防衛性質。例如,針對於歡案中防衛人「追砍」行為,最高人民檢察院第十二批指導性案例「於海明正當防衛案(檢例第47號)」明確指出:「在於海明搶得砍刀順勢反擊時,劉某既未放棄攻擊行為也未實質性脫離現場,不能認為侵害行為已經停止。」關於不法侵害是否正在進行的判斷,側重的是防衛人的利益保護問題。因此,在防衛時間的判斷上,只要防衛人面臨不法侵害的現實危險,或者雖然不法侵害已經達到既遂狀態但侵害行為尚未實施終了的,甚至侵害人在準備實施不法侵害的過程中,就應當認定不法侵害行為正在進行。
2.防衛限度的利益衡量的位階化判斷
一般認為,防衛人本身利益就具有優越性,在正當防衛的條件認定上,應當向防衛人傾斜,這是優越利益的原則性體現。除此之外,有必要根據刑法保護法益的位階性和重要程度分類、分級判斷正當防衛的限度問題。根據法所保護的利益類型,大致可以分為個人利益、公共安全利益、國家利益。公共安全利益、國家利益與個人利益相疊加,成為更高層次的利益。因此,對於公共安全利益、國家利益與個人利益相疊加時的防衛,具有了最高層次的防衛空間。由於司法實踐中存在防衛認定問題集中在個人利益的防衛,筆者重點對此進行闡述。具體言之,對於侵害個人利益的不法行為的防衛,同樣應當遵循利益衡量的位階化思路,進行利益的分類、分級判定,針對不法侵害人實施的防衛只要屬於相同位階,在防衛限度的認定上應當認為不屬於防衛過當。例如,對於他人生命實施不法侵害或者具有不法侵害的危險時,在滿足正當防衛風險分配原理之後,防衛人致其死亡的,不應認定為防衛過當。例如,於海明案中,被防衛人持刀對於海明進行擊打、威脅,於海明奪刀實施防衛,即使在防衛過程中對於防衛的緊迫性、防衛時間產生了錯誤認識,在當時案發情形下根據「自己刑法學」標準,應當將防衛風險交由不法侵害人承擔,因此在防衛人利益、被防衛人利益處於同一位階,且由被防衛人承擔防衛風險的情況下,認定防衛人於海明成立正當防衛,而不是防衛過當。但是,對於處於不同位階的法益而言,例如,最高人民檢察院第十二批指導性案例「朱鳳山故意傷害(防衛過當)案(檢例第46號)」對於非法侵入住宅尋釁滋事的行為,即使沒有對被侵害人的生命健康造成侵害危險,被侵害人對此行為依然可以實施防衛,但如果對侵害人的生命、重大人身健康造成損害後果,則明顯違背了正當防衛的法益位階化要求,構成防衛過當,但是依然應當承認防衛行為的防衛性。
一般認為,個人法益的排序可以按照生命、人身健康、性自主權、自由、名譽、財產依次遞減。這一標準的劃分可以以刑法相關罪名的法定刑為根據,進行判斷利益位階的優越性。法定刑越高表明了不法侵害行為受刑法譴責的嚴厲程度越高,也表明了刑法所保護的被侵害法益的重要程度。但值得注意的是,通過「以刑制罪」的路徑判定利益的重要性,在特殊罪名、一般罪名的量刑發生差異時,應當以較重的量刑為據。例如,故意傷害罪(致人輕傷)、盜竊罪的基本法定刑均為3年以下有期徒刑,在這個範圍內兩種利益具有同一位階性。因此,對於實施盜竊行為的不法侵害人實施防衛致其輕傷,則應認定為成立正當防衛,不屬於防衛過當。此外,司法實踐中大量的案件往往並非侵害一種利益,大部分情況下屬於侵害利益的附加、疊加,此時防衛人則具有了更高位階的防衛權限。例如,對於入戶實施的侵害行為,應當賦予防衛人更大的防衛權,在防衛時間、防衛限度上,較之一般的侵害行為應該對防衛人給予更大的防衛空間和防衛權利,尤其防衛人面臨的侵害除了本人之外還有孕婦、兒童、老人同時面臨不法侵害的危險時,應當賦予防衛人更大的防衛權利。對於單人多種、多人、多類利益受到侵害時實施的侵害行為,防衛人同樣應當具有更大的防衛權利。例如,對於限制人身自由,意圖實施強暴的行為,防衛人實施防衛行為致其死亡的,根據利益的疊加優越性,同時根據《刑法》第20條第3款的規定,應當認定其成立正當防衛,不屬於防衛過當。再例如,河北邢臺正當防衛案、淶源反殺案中,共同點都是被防衛人非法侵入防衛人家中、在防衛中被殺害。淶源反殺案爭議不大,防衛人與被防衛人的利益處於同一位階,且被防衛人侵害了防衛人的住宅安寧、妻子和女兒的家人安全,具有絕對優越性的利益地位。但是,河北邢臺正當防衛案中,被防衛人非法侵入住宅對防衛人實施侮辱、毆打等滋事行為,儘管滋事人毆打被防衛人的工具是一把鑰匙,防衛人使用的是一把刀,但客觀上由於二者的體格力量懸殊,工具的懸殊不能成為認定防衛過當的客觀根據。更為重要的是,滋事人非法侵入他人住宅,對他人實施侮辱、毆打、恐嚇,對防衛人自身的多重疊加利益、防衛人的家人人身利益同時造成侵害,在多重利益疊加面前,防衛人致被防衛人死亡的行為不應當認定為防衛過當。