作者 | 王利明 中國人民大學法學院教授
來源 | 法律出版社微信公眾號
編者按：2020年11月12日上午，民商法前沿論壇「民法典解讀」系列主題講座暨中國人民大學法學院「民法典擔保新制度新規則的解釋與適用」研修班的首場講座，在中國人民大學明德法學樓601學術報告廳成功舉辦。王利明教授蒞臨論壇現場，發表題為《擔保物權制度的現代化與我國民法典的亮點》主題報告。
各位嘉賓，大家上午好。非常歡迎大家到人大法學院來參加今天的研討班課程。今天和大家討論的題目是《擔保物權制度的現代化與我國民法典的亮點》。大家知道擔保制度的現代化關係到整個市場經濟的健康發展，可以說是市場經濟的制度完善的重要內容，因為市場經濟本質上就是信用經濟，信用經濟與擔保關係非常密切。
擔保的第一個特點就是一種典型的增信措施，也是融通資金的重要手段。一個國家的擔保制度是否發達，會對一個國家的金融行業的發展和創新產生重要影響。
擔保的第二個特點就是擔保本身是債權實現的基本保障，擔保的債權越多，越有利於債權的實現。所以說，現代民法發展的一個很重要的趨勢是完善擔保制度和豐富擔保形式，並進而產生儘可能鼓勵擔保的效果，這也是優化營商環境的重要內容。
擔保的第三個特點是擔保有助於充分發揮物的交換價值。我們知道物本身兼具使用價值和交換價值。而擔保的重要制度功能就是要物盡其用、貨暢其流。關於物盡其用，我們傳統上主要強調的是物的使用價值主要體現在對用益物權制度的完善方面，對此大家具有普遍共識。但市場經濟的發展使我們愈發意識到「物盡其用」不僅僅是強調要發揮物的使用價值，還要充分發揮其交換價值。可以說擔保越發達，物的交換價值越能被充分發揮出來。
擔保制度的現代化是營商環境改善的重要指標和內容。大家知道世界銀行現在每年要對全球190個國家和地區做一個關於全球營商環境的評估報告，2019年我國的營商環境排名是第46位，今年則大幅提升至第31位，這直接得益於我們這些年法治環境的不斷改善。但是在世界銀行營商環境評估報告裡面，有一項很重要的指標就是對擔保制度的評估，而在「擔保」這個項目中，我們目前的得分還不太理想，因為其評估指標包括是擔保設立的公開透明度、是否存在統一擔保登記、設立擔保的效率和成本、當事人設立擔保物權的自由度等，這些內容在民法典頒布之前確實還存在很大需要改善的空間。為了適應營商環境改善的需要，努力實現擔保制度的現代化，《民法典》對原有的擔保制度做了重大的修改和完善，有很多的亮點。所以今天我主要就擔保物權的現代化發展趨勢和《民法典》的回應，談一點自己的看法。
一、動產擔保越來越發達，呈現出和不動產擔保並駕齊驅的態勢
在大陸法系國家，傳統上以不動產擔保物權作為物權擔保的主要形式，不動產擔保之所以能夠在擔保體系中長期發揮主要作用，就在於不動產本身具有稀缺性和不可移動性等特點。不動產相對固定，而且價值比較穩定，其價值相對不易貶損。同時因其特定化程度高，易於通過登記表彰出來，公示方式相對簡單，可以較好地保障擔保權人的利益等優點，這也是不動產擔保物權在傳統上受到高度重視的原因。但是在現代社會，動產擔保日益受到重視，這背後有幾個很重要的原因：
第一個原因是現代生活中，動產可以被大量生產出來，且其價值在不斷地提升。不動產例如土地，本身具有不可再生性，而動產藉助機器化大工業可以大批量生產。而一些特殊動產如大型船舶、航空器等，其價值遠超普通的不動產，甚至在某些情形下，雖然某些動產的具體價值難以精確評估，但其具有很高的交換價值則是確定無疑的。
第二個原因是伴隨網際網路高科技的發展，大量新的動產類型不斷湧現，比如大數據、網絡虛擬財產等，這些財產形態同樣具有較高的交換價值。大量新型動產的出現，使得財富的表現形式更為多元，財富的表現形式從傳統視角聚焦於不動產向現代社會的財富視角聚焦於動產轉變，這也是現代社會的重要發展趨勢。如果我們還是固守傳統觀念，主要以不動產擔保作為擔保的形式，那這將使得大量新型動產難以有效發揮其交換價值。第三個原因是雖然與不動產公示相比，動產擔保的公示方式確實不如不動產擔保那樣簡單便捷。但是隨著網際網路登記等公示方式的發展，這些障礙也在不斷被克服，動產擔保登記操作日趨方便、成本也更低廉。可以說動產擔保逐漸成為一個比不動產擔保更為重要的擔保方式。
對此，兩大法系內部也出現了很大的變化。大陸法系傳統上較為重視不動產擔保，但是現在也出現了高度重視動產擔保的趨勢。在大陸法系內部，主要存在兩種典型模式：一個是以德國法為代表的模式。德國雖然沒有承認動產抵押，但是也承認了動產讓與擔保。二是以日本法為代表的模式。日本承認了動產抵押，通過動產抵押的方式來解決動產擔保的問題。英美法歷來是採取功能主義，現在的交易實踐確實也更加重視動產擔保，它們的動產擔保交易涵蓋的範圍非常寬泛，包括動產抵押、融資租賃、所有權保留、動產與擔保等等。
我們的《民法典》應該說在動產擔保的相關規則上是有新的擴張和發展。
首先，《民法典》承認了動產擔保以及浮動擔保、融資租賃、保理、所有權保留等擔保方式。這樣幾乎就把能夠用於擔保的各種動產擔保的形式都在法律上予以了承認。
其次，統一了動產擔保的規則。《民法典》第403條規定：「以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。」第641條第2款規定：「出賣人對標的物保留的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。」第745條規定：「出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。」這些條文規定的擔保方式都採取了登記對抗主義。由此可以看出，《民法典》明確承認動產擔保，而且對動產擔保主要採納的是登記對抗主義的物權變動模式。可以說，登記對抗主義主要適用於動產擔保的情形，那麼該如何理解動產擔保的登記對抗主義呢？
第一，登記對抗主義是和登記要件主義相對應的，登記對抗模式意味著動產擔保是否辦理登記，完全由當事人自由選擇，法律上並沒有設置一個強制性的規範，要求必須辦理登記，至於是否選擇辦理登記，取決於當事人的自主意願。而從效力上講，登記對抗強調的是如果沒有辦理登記的話，那就不得對抗善意的第三人。反過來解釋，如果該動產擔保辦理了登記公示，其對世性更強，可以對抗所有的第三人，例如在動產擔保進行登記的情形下，第三人如因過失沒有進行查詢登記，則其本身不構成善意第三人，當然屬於可對抗的第三人的範疇。
第二，如果沒有辦理登記，不得對抗善意第三人，對此應如何理解？一是能夠對抗相對人，在動產擔保有效設立後，只要當事人之間不涉及其他權利爭議，可以當然對抗相對人。二是可以對抗當事人之外的惡意第三人，比如說動產抵押權如果沒有經過登記，抵押人將抵押財產出租給第三人，在權利實現發生衝突時，就要看第三人是善意還是惡意，如果第三人明知租賃物上存在抵押權，那麼抵押權人可以優先於該承租人實現自己的擔保物權。三是可以對抗抵押人的無擔保債權人，抵押權人就抵押財產變價之時，如果抵押人的其他普通債權人提出執行異議，即使抵押權未登記，抵押權人的抵押權也優先於普通債權，可以對抗抵押人的普通債權人，從而排除該債權人的執行異議。
二、統一了擔保物權競存時的優先順位規則
所謂擔保物權的競存，是指同一物上存在多項擔保物權，而且各項擔保物權在效力上存在衝突。造成擔保物權競存的原因在於：物的權利人可能對物的交換價值進行多次利用，從而導致同一物上存在多項擔保物權。例如債務人將自有的房屋抵押給多個銀行，或者在同一輛汽車上先辦理了動產抵押，之後因發生事故送去維修，因欠付修理費，修理廠取得對該車的留置權，這樣就存在抵押權和留置權在該車上競存的情形。當然，實務上還可能出現其他擔保物權相互衝突的情形，我們統稱為擔保物權的競存。
擔保物權的競存可以說是各國法律都普遍關注的一個重大的問題。從兩大法系的比較法觀察來看，它們現在都在努力創製相應的規則來解決擔保物權競存時的權利衝突問題。大陸法因為採取較為嚴格的形式主義，根據不同的權利分類，將擔保物權區分為抵押、質押、留置等形態，然後分別設置不同的規則。當這些擔保物權競存產生權利衝突時，就相應地設置不同的規則予以解決，比如說有的國家規定留置權優先於抵押權，有的國家則規定動產質押優先於動產抵押等等。總體來看，在大陸法這種形式主義的模式下，解決權利競存的規則相當複雜，要結合不同的權利形態進行考慮。而美國法則秉持功能主義的立場，沒有嚴格區分各種不同的權利形態，美國法沒有嚴格限定抵押、質押等擔保形式，並進而根據形式主義的擔保物權來設置相應擔保物權的配套規則。相反，只要是可以起到擔保功能的交易形式，美國法上均予以承認。美國法主要是通過統一的公示制度來確定權利實現的優先順位，並藉助統一登記制度等手段來解決不同形式的動產擔保之間權利衝突問題。
而我國《民法典》第414條、第415條集中規定了不同形式的擔保權競存時的權利順位規則，而且通過這兩個條款的結合，事實上也形成了以登記為中心的權利順位規則。在此，我們主要將目光聚焦於《民法典》第414條的解釋之上。
（一）如何理解第414條第1款？
第414條第1款解決的是在同一財產上設置多重抵押情形下的權利優先順位規則。比如說我有一棟市值1000萬的房子，先抵押給甲銀行用於擔保800萬債權，而後抵押給乙銀行擔保200萬的債權，這就是在同一財產上存在多重抵押的情形。但如果同一財產上並存抵押和質押，此時應當適用第415條的規定，按照登記、交付時間的先後確定權利實現的優先順位，而第414條解決的則是同一物上存在多個抵押權時，權利實現的優先順位問題，而且該條實際上形成的是以登記為中心的權利優先順位規則。
為什麼要以登記為中心來確定順位規則？剛才我們談到了大陸法，它是按照不同的權利類型分別設置不同的優先順位規則，此種模式過於複雜，而且也不夠公開透明，而相對來說，登記是一種更為公開透明的方式。世界銀行營商環境報告就特別強調，擔保的設立以及擔保的權利實現程序都需要公開透明，避免隱形擔保的存在，以降低交易成本。而登記是保障擔保設立和權利實現程序公開透明最有效、最便捷的方式。而且以登記為中心，可以實現規則的簡化，並且便於當事人查詢。第414條第1款規定了三條規則，其核心還是圍繞登記為中心來建立多重抵押之間的權利順位規則。
1、第414條第1款第1項規定：「抵押權已經登記的優先於未登記的受償。以登記為中心就是強調已經辦理登記的抵押權優先於未登記的抵押權，如一物之上設立了多個抵押，即使第一個抵押權設立在先，但是如果其未登記，即使第二個抵押權設立在後，但若其已經辦理了登記，其也要優先於第一個抵押權。
2、第414條第1款第2項規定：」抵押權已經登記，按照登記的時間先後確定清償順序。「這就是說都辦理抵押登記的，按照登記時間的先後確定清償順序，按照時間在先，權利在先的規則來確定清償順序。第2項所以我跟很多銀行的同志說，你們現在只要是設立抵押權，要儘快辦理抵押登記，哪怕是比別人提前一個小時，按照《民法典》414條的規定，也當然優先於在同一天但是晚於你辦理登記的其他抵押權人，因為目前的登記系統可以精確到時分，不存在辦理登記但是順序相同的情形。過去一直存在一個爭議問題，比如說甲乙的動產抵押合同訂立在先，而甲丙的動產抵押合同訂立在後，但是登記在先，乙和丙的擔保物權何者優先實現，這在法律上一直是一個懸而未決的問題。但是依據第414條的規定，規則就很清楚，即使抵押合同籤訂在先，但是如果抵押登記在後，那麼該抵押權人將會處於相對不利的地位，相反如果其他抵押權人登記在先的，即便他的擔保合同訂立在後，他也能優先受償。由此可以看出，目前多重抵押的順位規則實際是以登記為中心的。
3、第414條第1款第3項規定：」抵押權未登記的，按照債權比例清償。「 如果是同一財產上的抵押權都沒有辦理登記，此時該如何處理呢？此時，數個未登記的抵押權按照債權比例平等受償，各個抵押權人之間地位平等，但是需要強調的是即便是沒有辦理登記的抵押權通常也要優於普通債權得以實現，這是物權優先於債權實現的基本法理。所以這個規則的核心大家一定要注意，就是辦理登記的抵押權優先實現，沒有辦理登記的抵押權，按照債權比例平等受償。有同志提出，此規定好像對沒有辦理登記的抵押權的保護存在不足。對此，我個人認為，法律對該規則有明確規定，實際上就是推定每個人債權人都應當意識到沒有辦理抵押登記的交易風險和後果，動產抵押的登記對抗模式就是賦予當事人自由選擇是否辦理登記的自由，如果當事人自己選擇不去辦理登記，那就意味著要自願承擔這樣選擇的風險和後果，所以說第414條第1款的規則是非常清晰明確的。
（二）如何理解第414條第2款？
《民法典》第414條第2款，可以說是一個非常關鍵的條款，也是擔保物權現代化的一個重要體現。該條款規定，」其他可以登記的擔保物權，清償順序參照前款規定。「那麼其他可以擔保的物權是指的什麼？主要就是我們剛才講的《民法典》物權編規定的擔保物權之外的其他可以登記的擔保形式，這種擔保形式在法律上也被稱為功能化的擔保物權，就是在功能上發揮擔保作用的交易安排。而功能化的擔保物權也可以從第388條第1款解釋出來，所以對第414條第2款的準確理解與適用，需要結合第388條第1款進行。第388條第1款規定，擔保合同包括了抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同，該條款就使用了功能化的概念，即」具有擔保功能的合同「，而這種擔保合同就包括所有權保留、融資租賃、保理等交易類型，但是並不限於此，這也為未來交易實踐中新類型的擔保形態預留解釋空間。只要實質上是具有擔保功能的交易形態，如可通過登記等予以公示，就可以承認其可以發揮功能化擔保物權的效力。我們舉一個簡單例子進行說明，比如，在融資租賃交易中，出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，購買了一架大型客機，並提供給承租人使用，現在承租人把這架飛機抵押給銀行進行貸款融資。如果出租人辦理了所有權登記，那麼即使承租人在該飛機上為銀行設立了抵押權，該抵押權也不得對抗出租人對該飛機的所有權，出租人可以行使取回權等權利。但如果出租人沒有辦理租賃物的所有權登記，那麼融資租賃設定後，承租人再去抵押的，這個時候抵押權可以優先於租賃物的所有權實現，抵押權可以對抗出租人對租賃物的所有權。也就說，通過對第388條第1款和第414條的體系解釋，我們不難發現在所有權保留、融資租賃、保理等交易形態中，同樣可能發生擔保物權競存時的權利衝突問題，此時我們需要通過參照適用第414條第1款的權利順位規則來解決這些權利之間的相互衝突問題。
有人提出，在融資租賃交易中先出租後抵押的情形下，這裡面會不會出現抵押權人善意不知情需要保護的問題。因為租賃物為承租人實際控制，且承租人可能持有融資租賃合同或者相關憑證，此時抵押權人在抵押設定時，對抵押財產已設定融資租賃的情況並不知情，其同意設立抵押權擔保，這個時候就會出現是否需要保護善意的抵押權人的問題。《民法典》第745條明確規定，出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。個人認為，這一規則的引入可以很好回應前面提出的問題，即要看出租人是否辦理登記以及抵押權人是否查詢登記，進而確定是否構成善意的第三人。通過融資租賃所有權登記的方式，可以增加交易的確定性，為當事人提供合理預期，保護相對人的合理信賴，而且可以形成統一的擔保物權的權利順位實現規則。這會鼓勵當事人去積極查詢登記信息，而且這樣一套規則更為公開透明、便捷簡單。但如果是採納大陸法的模式，分別設置不同的權利競存時的優先順位規則，這會使得規則的適用比較複雜，而且最終可能要靠司法程序比如訴訟、仲裁來具體判斷，這會使得當事人交易的合理預期受到影響，也不利於快速處理有關權利競存時的爭議問題。
此外，採取以登記為中心的權利競存順位規則，有利於消除隱形擔保。所謂隱形擔保指的是沒有進行公示的擔保。隱形擔保的出現，會破壞當事人的合理預期，增加交易成本，進而會損害交易當事人的利益，因此不符合現代交易實踐的發展需要，而且現在民法的發展趨勢也是儘可能消除隱形擔保，因為這會妨礙當事人的預期，造成交易的諸多不便。就像我們剛才講的，即便承認沒有辦理抵押登記的動產抵押可以優先於普通無擔保債權實現，這同樣容易引發糾紛，因為難以判斷抵押合同是真實的意思表示還是通謀虛偽表示，抵押合同是何時訂立，是否存在倒籤，這些都是隱形擔保所蘊含的交易風險。所以說，雖然承認動產抵押具有物權效力，但是客觀上講，沒有辦登記的動產抵押還是存在很大風險的，這也不是法律所要鼓勵的交易。所以這也是我想跟大家強調為什麼要以登記為中心設置權利順位規則的原因，就是儘可能鼓勵通過登記消除隱形擔保，維護交易秩序的安全有序，降低交易成本。
如果不進行登記的話，在正常交易的過程，就會有其他人突然出現主張權利，例如主張在標的物上存在自己的擔保權，但是又真偽難定，這就會影響交易的可預期性和交易的順利進行。《民法典》在此問題的處理上，借鑑了英美法系的模式。現在有人指出此舉有點太背離大陸法系的傳統做法，但我個人認為是比較合理的立法選擇。客觀上講，美國法在擔保這個領域還是比較先進的，美國金融業發達與擔保制度的完善也有很大關係，而且確實比大陸法系的模式要靈活、先進。在這一點上，《民法典》選擇借鑑美國法的模式，這也將促進我們擔保制度的現代化。
三、擴張了擔保財產的範圍，鼓勵擔保交易，促進物盡其用
剛才我們也談到了，鼓勵擔保其實說到底還是為了充分發揮物的交換價值，促進物盡其用。在現代社會，只有物盡其用，貨暢其流，社會財富才能充分湧動和增長。傳統的大陸法採取較為嚴格的形式主義，尤其是堅持物權法定原則，在擔保物權部分，設立新的擔保物權也必須要符合物權法定特別是種類法定的要求，這對當事人來說限制過多。而且對擔保財產的登記，需要進行詳盡、具體的描述，這無疑在很多方面都限制了擔保財產擔保功能的有效發揮。但是現在總體上看，大陸法也開始出現一些新的變化和調整，比如屬於大陸法系的《魁北克民法典》，在其民法典擔保部分就採納負面清單模式。負面清單是指只要法律沒有明確禁止擔保的財產，都可以作為擔保財產。《魁北克民法典》第2660條規定，除了家用、生活必需品等不得作為擔保財產外，其他具有交換價值的財產均可進入擔保領域，這對鼓勵擔保發揮了重要作用。《魁北克民法典》規定家用、生活必需品不能抵押，主要是為了保障人們的基本的民生。除此之外，其他的財產都可以擔保，這樣的一種負面清單模式極大擴張了擔保的範圍。如果是採用正面清單，就是說只有法律允許擔保的財產，才能在上面設立擔保，但是現代社會財產的範圍和形態不斷擴張和湧現，法律是難以對此進行窮盡式列舉的，如果沒有列舉的就不能擔保，這無疑會阻礙擔保交易的新發展，特別是新型財產的擔保功能的發揮。所以說負面清單的模式可能更能滿足交易實踐的需要和發展。
下面我們要談到擔保財產的擴張，這裡我想重點討論兩種擔保的方式，體現了擔保物權的發展。
（一）以未來財產作為擔保
所謂未來財產就是說現在還沒有取得，但是依據合同法律規定或者交易的通常情況是將來可以獲得的財產，例如應收帳款就是典型的未來財產。未來財產的實現雖然具有一定的不確定性，但還是具有相當大的可能性來獲取的。比如說1000萬的應收帳款，雖然最終能否獲得這麼多債權會受制於很多因素，例如新冠疫情就會導致債務人的營收顯著減少，顯著減少意味著當事人不是必然會取得營利收入，但該債權的實現仍具有相當大的可能性，如果債權人自始沒有任何獲得債權的可能性，此財產本身也就不具有任何財產價值，此時我們不應將其再認定為未來財產。未來財產擔保，很大程度上就涉及一個對未來財產如何作價評估的問題。當然評估作價本身應具有一定的客觀性，應通過具有資質的評估機構來認定。這裡面債權人怎麼看待未來財產的價值也是一個很重要的因素。有的未來財產可能評估作價很低，但債權人主觀上可能認為其價值很高，反之有的是評估作價很高，但債權人主觀認為其價值很低。這就凸顯了未來財產擔保交易裡面存在的風險，而且有的時候，風險還是相當高的。但是允許未來財產擔保，確實是現在發展的一個趨勢。這就又回到我們前面講的，現在法律總的趨勢還是要鼓勵擔保，要擴張擔保財產的範圍。有許多財產，可能將來蘊含著巨大的價值，而我們普通人和一般債權人難以意識到，但是特定的債權人可能願意承擔這種風險，而且也願意接受這種財產擔保，那麼法律就不應予以禁止。基於風險自擔、意思自治，既然特定債權人願意承擔該交易風險，法律就沒有必要對此嚴格禁止。這也是為什麼現在越來越多的未來財產開始進入擔保的領域。為適應此種發展需要，《民法典》也因此作出了如下調整。針對未來財產擔保，我想提醒大家注意《民法典》中兩處重要的變化：
第一處是對將來應收帳款質押的規定。《民法典》第440條新增規定」將有的應收帳款「也可以出質。雖然只是幾個字的變化，但卻是一個重大的制度變化，這也是經過反覆的斟酌討論的。很多人憂慮，」將來的應收帳款質押「寫入《民法典》，會不會導致將來出現很多虛假質押。特別是有些銀行的同志表示，商業銀行目前的風險防控機制還不太健全、不太完善，將來的應收帳款質押可能會帶來巨大的金融風險，因而對此表示憂慮。但最後《民法典》還是增加了條款，這個理由也是我剛才已經談到的，我們還是把商業銀行看作理性的商人，相信它們能夠合理地作價評估，能夠採取各種措施來防範風險。允許將來的應收帳款質押，有利於鼓勵擔保，有利於發揮物的價值。這是一個很重大的變化。在此我還想回應一下將來應收帳款是不是必須要有合同為基礎這個問題。我個人理解，應收帳款質押既存在以合同為基礎的情形，也有不以合同為基礎的情形。以高速公路收費權質押為例，在其設立的的時候，是不存在產生債權收益的基礎合同的，因為車輛尚未通行，何來通行費收費的合同呢？所以不能理解說，未來應收帳款質押在設立時一定要存在基礎合同關係。當然如果有基礎合同關係的，此時的應收帳款質權更為牢靠，也表明將來獲得該應受帳款的可靠性更強。
第二處則體現在《民法典》第400條、第427條對抵押合同或者質押合同中有關擔保財產描述的相關條款的簡化規定。《民法典》不再要求對擔保財產進行具體詳細描述，允許概括描述，這也符合世界銀行營商環境評估報告中對擔保現代化的要求。大家可以看我們《民法典》第400條關於抵押合同的規定，與《物權法》、《擔保法》的規定相比，簡化了抵押財產的描述信息的範圍和事項，允許概括性描述，只要你把擔保財產的數量和名稱等信息描述清楚即可。這樣的制度設計為未來財產的抵押或者質押預留發展空間，提供規範依據和解釋空間。當然對於未來財產擔保還是要求有一定程度的特定化，要在抵押合同或者質押合同中將擔保財產的數量、名稱等確定下來，而與擔保財產交換價值實現無直接關聯的信息則無需特別寫明。世界銀行的營商環境評估報告就是要求減少對擔保設立和實現的不必要限制，儘量減少對擔保合同內容不當幹預。
（二）以集合財產作為擔保財產
為什麼現在要重視集合財產擔保，比如企業集合財產擔保，它有哪些好處呢？我們知道集合財產的整體價值要遠勝單個財產價值，也高於數個單一財產價值的簡單相加，當一個企業用單個財產擔保的時候，這些財產的價值是受到限制的，但把這些財產集合到一起去擔保，就具有更大的價值。例如一個企業，把廠房單獨抵押，把機器設備單獨抵押，把品牌單獨抵押，這些財產的價值就會下降，而將這些財產集合在一起進行作價評估時，其綜合價值是顯著大於單獨抵押的價值之和，而且很多財產在單獨抵押的情形下，無法準確評估其價值。比如說企業信用、信譽度、品牌價值等這些在單獨抵押時是無法體現也無法準確評估，但是在集合財產擔保的時候，就能得以體現。所以說集合財產擔保對於擔保人而言是有利的，可以幫助他獲得更多的融資。而且集合財產的擔保物權在實現時也具有相當的優勢，因為單獨拍賣、變賣某一批機器設備，可能無人問津，但是整個企業資產整體打包出售時，擔保財產的變價就更容易實現，對於實現擔保權人的利益也較為有利，而且這體現了物盡其用的理念，整體發揮財產的價值和效用，避免造成對集合財產生產潛力的破壞和品牌價值的流失等。所以我們說鼓勵集合財產擔保的確是擔保制度現代化的一個重要內容。
從比較法經驗上看，英國自19世紀中期以來就承認了浮動擔保制度，允許企業以其現在的、未來的各種財產作為擔保。美國法沒有照搬英國的浮動抵押制度，而是立足本國的實踐基礎和現實需要，對該制度進行了改造。《美國統一商法典》儘管沒有明文採納浮動擔保制度，但其統一的擔保制度允許以集合物作擔保。需要說明的是，這兩種模式之間還是存在顯著差異，」英式浮動抵押「的特點是不要求必須登記，而且當發生浮動抵押權和一般動產抵押權競存時，是以抵押財產確定（結晶）的時候來確定實現的順位和擔保財產的範圍，而美國模式則以辦理登記的時間來確定權利競存時，何者權利在先實現以及擔保財產的範圍。相比之下，美國模式更為公開、透明。
集合財產擔保是擔保制度現代化的重要內容，為了適應這樣的發展需要，我們的《民法典》對此作了很大的完善，有很多亮點值得關注。
首先是第395條第1款第7項，採取負面清單的模式來規定可供抵押的財產範圍，即」法律、行政法規未禁止抵押的其他財產「均可設立抵押，這為集合財產抵押留下解釋空間，而且該條第2款明確規定，」抵押人可以將前款所列財產一併抵押「，它的意思就是法律上認可一併抵押或者說集合抵押的效力。
其次就是存貨可以擔保，第396條規定的浮動抵押制度，實質就是集合財產擔保的一種特殊類型。我們明確規定了浮動抵押制度，但是英美法不僅承認浮動抵押，還規定了浮動質押制度，那麼我們的《民法典》是否需要對此作出規定？我個人的看法是，我們的物權編對此沒有明確規定，這確實可以算是一個不足。在實踐中，我們發現有銀行已經自己開始嘗試採取這種方式，實際上是在浮動抵押的基礎上，改造之後形成浮動質押的交易結構，就是出質人提供存貨，由於銀行自己不具備相關專業知識，也沒有能力直接控制和管理這些存貨，所以銀行選擇第三方監管的方式，讓第三人機構對這些存貨實際進行控制和管理，形成」存貨+第三人直接監管「的模式，這就是所謂的浮動質押交易模式。司法實踐也逐步認可了這種交易模式，《九民會議紀要》第63條對此也專門作了規定。雖然《民法典》沒有直接明確規定浮動質押制度，但是從《民法典》的條文中可以解釋出來。《民法典》第427條第2款第5項相較於《物權法》第210條第2款第5項，增加了」方式「二字，雖然只是幾個字的改動，但是卻大有深意，因為這意味著法律明確承認當事人可以在質押合同中自主約定」質押財產的交付方式「，允許當事人可以選擇不同的交付方式，那麼由第三方監管獲得對存貨的佔有，也可以被認為是一種交付方式。該條款可為浮動質押提供規範依據，雖然表述的很含蓄，但是無疑可以為第三人監管模式下的浮動質押提供重要的上位法依據。《最高人民法院關於適用擔保部分的解釋》（徵求意見稿）（以下簡稱」《民法典擔保部分司法解釋徵求意見稿》「）第54條也對此作出了規定，我個人認為司法解釋對此進行明確規定是合適的，可以將《民法典》第427條修訂的規範意涵具體化、引申出來。我是一直主張把浮動質押制度明確規定下來，但是在《民法典》編纂的過程中，囿於各種原因，而且實踐還在探索，各地做法不一，經驗還有待總結，所以最終沒有納入《民法典》。不過可以通過法律解釋，明確第427條為司法解釋的規定提供上位法依據，進而經由司法解釋對第三方監管的浮動質押制度予以明確規定，也算是一個現實的選擇。
（三）對部分過去禁止抵押的財產進行適當解禁，拓展了可供抵押的財產範圍
首先是關於學校、醫院、幼兒園以自己的設施進行擔保的問題。這個問題我給大家簡單解釋一下，其實在《物權法》制定的時候，關於學校、醫院、幼兒園的財產能不能進行抵押和質押，當時就爭議非常大，討論很熱烈，後來《物權法》採取的是不允許這些財產抵押和質押的態度。其背後的考慮是，學校的設施是用於教學目的的，醫院的醫療設施、儀器設備是用於治病救人，如果將這些財產用於擔保，等到擔保物權實現時，如果改變用途，就會影響正常教學活動、醫療活動，損害到社會公共利益，影響社會穩定。但是後來出現一個很大的變化，就是《民辦教育促進法》的出臺和修正，不僅明確可以設立營利法人性質的民辦教育機構，而且可以設立公司形式的教育機構。既然普通的營利法人的財產可以用於擔保，這些以公司形式設立的民辦教育機構就提出他們辦學投資規模很大，資金籌措也比較困難，能否用自己的財產進行融資擔保？畢竟現實的困境是，只有把教育設施、學校的建築物以及其建設用地使用權抵押，才能獲得銀行貸款，進而有更多的資金投入用於民辦學校的持續發展。這樣的做法有一定的道理，畢竟融資借款主要還是用於民辦教育事業，一概禁止也沒有必要。《民法典》對此也做了一個很大的修改，《民法典》第399條第3項只是限定非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施不得抵押，從反面解釋，這等於是解禁了或者說放開了登記為營利法人的民辦教育機構等主體的抵押財產的限制，這可以說是很大的變化，這意味著登記為營利法人的民辦學校、醫療機構、幼兒園等，可以將自己所有的財產用於擔保，不再受到嚴格的法律限制。《民法典擔保部分司法解釋徵求意見稿》第5條第2款持同樣的立場。
《民法典》出臺後，最高人民法院的《民法典擔保部分司法解釋徵求意見稿》第5條第1款又開了一個口子，力圖進一步解禁對以公益為目的的非營利學校、幼兒園、醫院的教育設施、醫療設施以及其他公益設施設立擔保的限制。我可以給大家舉一個例子，說明一下這個條款的意思，就是作為非營利法人的醫院，如果想購置一臺設備，但是設備的費用高昂，這個時候它可以通過融資租賃或者設立抵押的方式，向金融機構獲得貸款，購買該設備。這樣的規則是《民法典》未規定的，現在《民法典擔保部分司法解釋徵求意見稿》在總結實踐經驗的基礎上寫上這一條，算不算是在《民法典》之外又創設新的規則？這個問題我認為值得考慮，我個人贊成該規定的設定，這確實在客觀上有利於鼓勵擔保，鼓勵民辦學校和醫院的融資，促進民辦教育事業和醫療事業的發展，但是對於民辦學校和醫院，無論是公司性質的還是非營利法人性質的，只要其以自己的財產提供擔保，在對這些擔保品拍賣、變賣變價實現時，一定要對擔保財產的受讓人施加一定限制，明確其在拍賣、變賣後，受讓了該財產，也不能改變這些設施的原有目的，只能用於原來的用途，畢竟這些設施本身就是服務於教學、醫療等事業，涉及到社會公共利益，不能因為擔保物權的實現，就損害到這些學生、病人的正當權益。不能說民辦學校、醫院的財產在抵押實現時，買受人要把學校的校舍改建成寫字樓，把醫院改成商場。否則會造成學生沒學上，病人沒醫院可看病的後果。這顯然不符合公共利益。現在民辦醫院、民辦學校越來越多，將來肯定會出現很多這樣的糾紛和爭議，對這些營利法人的教育設施、醫療設施以及其他公益設施的擔保，如果對這些擔保權的實現不施加一定的限制，同樣會存在很大的問題，畢竟無論是營利法人還是非營利法人的這些設施，都直接關乎眾多學生、病人等群體的利益，因而還是有必要明確在這些擔保財產實現時，需要對這些擔保品的用途予以限制。
四、動產質押逐漸衰落，權利擔保不斷增長
傳統的大陸法擔保物權部分採取的是不動產抵押和動產質押二分模式，這是自羅馬法以來就一直有的制度類型。區分動產不動產，不動產就適用抵押，動產就適用質押，德國法基本上也是延續這個模式，但是最近幾十年交易實踐的發展，表明動產質押制度存在很多缺陷。首先，我們剛才談到了動產的類型日益豐富，但動產質押設立的一個必要條件就是移轉佔有，這會導致很多問題。比如說一個正在運轉的企業，因為急需生產資金，如果採取質押的方式，那麼機器設備需要移轉佔有，該企業就無法使用該設備，即便獲得了貸款，正常的生產經營活動也會受到極大阻礙，這對擔保人而言很不利。而且對於擔保權人而言，把這些機器設備交付給銀行，銀行也無法發揮其物的效用，這對銀行也沒有任何實際用途；而且銀行還需要花費成本去保管，支付保管費用；銀行還要承受擔保品價值貶損的風險，畢竟擔保權人關注的是擔保品的交換價值，而非其使用價值，這可能會導致在實現動產質押時，該動產的價值評估會發生很大的變化，因為其價值可能因為閒置而降低了，所以說動產質押對質押權人也有不利之處。例如，某個企業將其100輛小轎車用於質押，如果這些車輛長期放置於倉庫不用， 過幾年其價值會嚴重貶損。由此不難發現動產質押的低效率性，但是動產質押也還是有其自身獨特的優勢，在對交易對手缺乏足夠信任、誠信環境不佳的情形下，移轉佔有更能保障擔保權人利益的實現，但是我們也不能忽略動產質押的低效率性。
基於這樣的原因，兩大法系現在的發展趨勢就是動產質押在不斷衰落和減少，而權利擔保的方式在增長，或者說是在朝著動產抵押的方向發展。前面我們已經提到了動產抵押的發展趨勢，在此就不再展開了，而權利擔保之所以呈現出這樣的發展態勢，和現代社會財富的增長是有密切關係的。在現代社會，除了有形財產外，還有大量的無形財產如數據資產、虛擬財產等，而且還出現大量的新型財產權利，這些財產權利自身具有巨大的價值，可以成為擔保財產的客體，例如智慧財產權、股票、證券等。這些無形財產和財產權利也是現代財富的重要形式，將其納入可供擔保的財產範圍，不僅可以拓展擔保財產的範圍，也能充分釋放這些財產的交換價值，滿足交易實踐的需要。
我們的《民法典》因此作出了一些調整，第一個變化是前面提到的未來財產擔保、且對抵押財產範圍採取負面清單模式等。《民法典》第440條第7項規定的開放性條款，即」法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利「可以出質，這為將來通過特別法承認一些新型權利質押預留空間。但是遺憾的是，《民法典》第440條第7款，對權利質押的範圍仍然沒有像抵押一樣採用負面清單的模式，這在一定程度上將權利質押的範圍限定在法定的類型和範圍。《民法典》對權利質押沒有採取負面清單的模式，主要顧慮是如果口子開得過大，雖然可能鼓勵金融擔保創新，但是也極大增加了金融衍生品的虛假質押的風險，進而使得權利質押被虛置，增加了金融風險，從中國實踐出發，《民法典》最終沒有一律採取負面清單的模式，而是對抵押採取負面清單模式，動產質押、權利質押採取的是正面清單模式，也有一定的道理。
第二個顯著變化是承認土地承包經營權、土地經營權的抵押。《民法典》第399條第2項刪除了」耕地「二字，這意味著關於耕地禁止抵押的規定被刪除了。雖然只是兩個字的刪除，但是具有重要意義，因為允許土地承包經營權和土地經營權抵押，不僅鞏固了這一次農村改革的成果，而且有利於保護農民的利益。如果土地承包經營權和土地經營權既不能流通，也不能抵押，這將導致城鄉二元化結構越來越固化，而且也不利於農用地的財產價值的充分顯現，所以我認為刪掉這兩個字的確是對保護農民利益的一個重要舉措。關於宅基地抵押的問題，我還想和大家再討論一下，根據目前《民法典》第399條的規定，宅基地仍然不得抵押。這個問題在《民法典》編纂的過程中，一直爭議很大。我個人是支持放開宅基地抵押的限制，這樣能夠使得宅基地流轉起來，使得農民從中獲得更多財產收益，逐步打破城鄉二元結構的藩籬。但是最終該建議未被採納，一個重要的考慮是需要保障農民最後還是要有一個安身立命的場所，如果把宅基地也抵押出去，一旦發生債務不能清償，抵押權實現後，農民宅基地和住宅都沒有了，這可是影響到整個農戶的切身居住利益和生存保障。這次新冠疫情的爆發，農民工都回到自己的老家，如果宅基地也沒有了，他們屆時可能無所依歸了，這樣問題更嚴重。由此看來，這確實是一個兩難問題，但是從長遠看，一直禁止宅基地抵押也不是長久之策，這會固化城鄉二元格局，擴大城鄉居民的收入差距。最近國家已經在部分地方開展宅基地抵押的試點工作，能否取得預期的效果，有待觀察。我相信允許宅基地抵押，未來應該是一個發展趨勢。
五、從形式主義到功能主義的發展
前面我們其實也談到了，大陸法主要採取形式主義（formalistic）的立法模式。形式主義的模式的主要特點是基於物債二分結構，堅持物權法定，將擔保物權區分為抵押、質押、留置等各種不同的權利，然後分別設置不同的規則。德國法就是一個典型，它的民法體系就是在物債二分的基本框架下構建的，將保證規定在債法，將擔保物權規定在物權法，奉行物權法定主義，然後又將擔保物權分為抵押、質押、留置，分別設置不同的規則。美國法是採取功能主義（functionalistic）的模式，沒有採取傳統的債物二分體系，美國法也沒有物權的概念，雖然也使用債這一個概念，但是沒有一套像大陸法系那樣的債權制度。它們沒有嚴格的物債二分，所有的具有擔保功能的交易方式，只要輔助於一定的公示手段，就可以發揮類似於大陸法擔保物權的這種效果。當事人可以採取各種擔保方式，但只要辦理了登記，統一按照登記的先後順序確定權利實現的順位，不嚴格區分抵押、質押等，凡是具有擔保功能的交易形式，籠統地都稱之為擔保。客觀上講，兩個模式各有利弊，無絕對優劣之分，英美法更側重於實用主義，而大陸法系更追求體系性、邏輯性兩種模式，各有千秋。
概括說來，這兩種模式的主要區別體現在：
一是是否以嚴格的物債二分為規則設計的基礎。形式主義的理論基礎是債權與物權的二分。在這樣的基本框架下，擔保物權和具有擔保功能的債權也被分別歸入物權編和債編，在物權編中，因為物權法定原則的作用，不同的擔保物權也就有不同的法律調整機制。這樣一來，形式主義就得以成形。《法國民法典》增設第四編擔保編實際上也是打破了傳統的物債二分的體系。同時也為當事人找法提供了方便。
二是是否要區分不同類型的權利而建立不同的規則。形式主義的最大特點是將擔保物權區分為不同類型，對不同類型的擔保物權分設不同規則；功能主義並不是要求不同擔保交易的所有方面都適用相同的規則，僅僅只是與第三人效力有關的規則應當統一。即不區分擔保物權的形態，只有有擔保功能，就適用統一規則。
三是是否嚴格受物權法定原則類型強制的約束。功能主義就是要打破類型強制對擔保交易的約束，只要在經濟上能夠起到擔保作用，又有適當的公示手段，就可以賦予其優先受償效力。
那我們的《民法典》採取什麼模式呢？我認為採取的是折中主義。首先需要說明的是，我們的《物權法》就是採納形式主義，基本上是借鑑德國模式。在我們《物權法》立法的時候，當時基本考慮是英美法的實用主義的立場，好像規則不夠清晰、不具體、不精確，而物債二分的結構這是我們一直所堅持的，這個不能輕易拋棄，所以《物權法》最終是採納德國法的模式。但是在這次民法典編纂的過程中，大家已經注意到了物權法採嚴格的物權法定模式，過於僵化，限制了新型的擔保交易的發展，也不當限制了當事人的私法自治。因此我國法借鑑了美國法的經驗兼顧了功能主義的做法，也就是說，兼採兩大法系的優點，就是在形式主義的模式下結合了功能主義模式的一些做法，那這些是如何體現的呢？
首先，我們還是基本堅持了形式主義的模式，並沒有拋棄。在總則編明確規定了物權法定原則，堅持了物債二分的基本制度格局，將保證規定於《民法典》合同編，把擔保物權就規定在物權編，這兩者還是有嚴格區分的。同時我們又在擔保物權分編分設抵押、質押、留置章，分別規定相應的規則，這基本上就是形式主義模式的做法，形式主義的基本結構還是被保留了。
其次，在這樣一個形式主義模式下，我們同時也採納美國法的功能主義的一些制度和做法。《民法典》388條第1款和第414條結合起來，就是比較有代表性的功能主義模式的體現。388條第1款規定了其他可以具有擔保功能的合同也是擔保合同，而且把它規定到物權編，這就是承認除抵押、質押之外，還存在其他的擔保方式。而這些其他的擔保方式不僅包括所有權保留、融資租賃、保理、動產讓與擔保等，甚至我個人認為具有擔保功能的融資融券等交易形式，也可以被解釋為此處的擔保合同。其次通過結合第414條，特別是結合該條第2款的規定，來處理這些非典型擔保方式的權利競存問題。這些新型的擔保交易方式，如果有相應配套的公示方式，比如說辦理了登記之後，就實質上具有擔保物權的效力，這就是功能主義的模式的體現。這打破了傳統僵化的物權法定模式，允許當事人創設新的擔保形式，但是需要輔之以相關的公示方法，才能真正發揮擔保功能，而且第414條第1款也是鼓勵進行登記公示，著力構建以登記為中心的權利順位規則。所以我個人認為，我們目前《民法典》的模式是在兼採兩大法系優點的基礎上形成的一種折中模式。
折中模式有哪些優點呢？我個人認為，這種折中模式的優勢是保留了原有的大陸法系的債物二分體系，並因此維護了體系的完整性。又在守成的基礎上體現出了功能主義的創新。如果把物債二分、抵押、質押等概念都一概拋棄，這會帶來很多的問題，會導致我們的整個民法體系的紊亂，畢竟美國法功能主義的法制傳統，是與判例法銜接的。英美法系長期以來也沒有承認民法的概念，也沒有民法典，如果我們要繼續保留民法典的體系結構，那就必須堅持形式主義的基本模式，這是需要堅持的基礎框架，不能放棄。
在形式主義的基本模式上，引入功能主義的一些制度安排，第一，有利於鼓勵當事人通過意思自治設立新型擔保，有利於鼓勵金融創新。第二，充分發揮物的交換價值，進而保障債權的實現，這也緩和了僵化的物權法定主義。第三，折中模式還有一個好處是，第388條第1款實際上具有一個溝通物債聯繫的通道功能，經由對該條款的解釋，可以打通物債之間的聯繫，這是該條款的一個非常重要的功能，例如我們的《民法典》沒有規定，在第三人提供物上擔保的情形下，其對債權人享有哪些抗辯，以及在承擔擔保責任後，擔保人享有哪些權利，以及其他涉及擔保人的權利保護規則，這些物權編的質押合同、抵押合同規則都未明確，這個時候就存在法律上的漏洞。第388條第1款可以把抵押合同、質押合同與保證合同統一起來，因為保證合同本身就屬於其他具有擔保功能的合同，這樣一來基於擔保合同的共通性，就可以把合同編關於保證合同的規則參照適用到抵押合同、質押合同等擔保合同中，用於解決第三人物上擔保人的權利保護問題。所以也有人說《民法典》第388條是整個物權編擔保物權現代化的最重要的條款，甚至是一個極其創新性的條款。
六、當事人設立擔保物權的意思自治空間的擴大
我們必須要看到在擔保制度層面，法律賦予當事人的意思自治的空間越大， 當事人通過自主意志創設擔保的空間就越大。這有利於鼓勵當事人創設新的擔保交易形式，鼓勵金融創新，這也是兩大法系共同的發展趨勢。在擴大當事人的意思自治方面，《民法典》具有如下亮點：
（一）引入動產擔保的登記對抗主義模式
如前所述，我們在動產擔保方面引入了登記對抗主義。登記對抗模式本身就是一個更注重當事人的意思自治的體現，是否辦理登記，由當事人自主選擇，而登記生效主義則不同，登記是物權變動的必備要件，不辦理登記，不會具有相應的物權變動效力。
（二）在擔保財產的範圍方面有更廣泛的選擇空間
如前所述，依據我國《民法典》的相關規定，當事人在提供擔保財產的選擇方面也具有更加充分的自由。其可以選擇現有財產，也可以選擇未來財產。以何種財產提供擔保，當時人此方面確實享有廣泛的選擇自由。這樣，當事人就享有了較大的意思自治的空間，實際上就是把私法自治原則貫徹到了傳統的物權法領域。
（三）關於內容的確定
擔保物權的內容的確定，允許當事人通過約定來完成。例如，有關擔保的債權、擔保的標的物等都是通過合同來約定的。我國《民法典》對抵押合同的內容的描述等大大簡化，允許當事人進行概括性描述，這就進一步擴大了當事人的合同自由。另外當事人也可以自主選擇動產擔保的方式，當事人既可以使用抵押，也可以使用質押等方式。對此類合同，法律上允許當事人對物權的內容進行約定。例如抵押合同，當事人完全可以對被擔保的主債權數額等進行約定。這一點也表現在物權法定的緩和趨勢上，即要平衡物權法定和當事人意思自治。
（四）不再禁止流質流押條款
關於流押流質條款的效力問題。所謂流質流押，是指當事人在設立抵押權或者質權時，在擔保合同中約定，一旦債務履行期限屆滿，擔保權人沒有獲得清償的話，擔保物的所有權要轉移為債權人所有，實踐中比較常見的就是擔保合同中約定的以物抵債的條款。例如，某個債務人向銀行借款500萬，用其價值600萬的房產抵押，而且合同中明確約定到期不能清償債務的話，這個房子就歸銀行債權人所有。嚴格來講，我們要區分以物抵債條款是在何時訂立的，是在擔保合同訂立時就約定的，還是在實現擔保物權才約定。如果是在後者的情形，可以解釋為擔保物權實現的折價條款。如果是在擔保合同訂立時就約定的以房抵債協議，那這就構成流質流押條款，根據《物權法》的相關規定，這種條款是被禁止的，如果訴請至法院，也會被認定為無效。
《物權法》之所以禁止流質流押條款主要有兩個方面的考慮，一是流質流押條款可能成為一個變相的高利貸條款，因為債務人到銀行借款，銀行提供借款的數額肯定是要低於擔保品的價值，甚至在某些情形下，擔保品的價值遠超過債權數額。比如用1500萬的房子擔保1000萬的債權，如果到期不還款，房產歸債權人所有，這其實是變相的高利貸，所以立法者基於這種認識，就禁止此類條款。第二點就是流質流押條款不利於保護其他擔保權人，例如一個房產上設置了多個抵押擔保，如果約定到期不還，房產歸某一擔保權人所有，這無疑會損害到後順位的擔保權人的債權實現。因為如果進行拍賣、變賣，後順位的抵押權人在清償了第一個債務之後還能有順位利益，使得順位在後的抵押權人還能受償，但如果全部被第一個擔保權人取得，後面的擔保權人無法實現債權。此舉也不利於在一物上設置多重擔保，不利於充分發揮物的交換價值。這是《物權法》禁止流質流押條款的另一個重要原因。
但是在這次民法典編纂的過程，立法機關注意到了國際上的一些新趨勢，特別是《法國民法典》的新修訂。《法國民法典》新設第四編擔保編，對流質流押條款作了很大的調整，首先是不再禁止流質流押條款，因為這是當事人真實意願的體現，法律不應當禁止，只是要求在擔保物權實現時，需要採取拍賣變賣程序而不能由擔保權人獲得全部抵押品。《法國民法典》的這一規定為臺灣地區民法所借鑑。立法機關在認真研究這樣的比較法經驗後，也借鑑了這樣的立法例。現在《民法典》第401條和第428條不再直接規定」不得「約定流質流押條款，而是」只能依法就抵押財產優先受償「。這兩個條款的意思是不禁止流質流押條款，」不禁止「指的是當事人設定了這些條款，法院不得因此認定無效，畢竟這些條款是當事人意思自治的結果。可以說」不禁止「本身就是在尊重當事人的私法自治。其次，債權人在實現擔保物權時有清算義務，擔保權人只是享有優先受償的權利，不得將抵押品全部拿走，也就是說，在實現擔保物權時，無論是通過拍賣、變賣，還是折價的方式，都需要進行清算程序，超過債權部分的變價款應當返還給債務人，從而使其他的擔保權人、債權人還可以從中獲得清償。通過清算程序的引入，可以實現擔保人和擔保權人之間利益的均衡，而且也可以保護其他擔保權人、債權人的正當利益。未來如果再出現以房抵債方式約定的流質流押條款，那就要通過清算程序來處理，不能直接否定其效力。
（五）允許抵押設定後抵押人轉讓財產
另一個顯著變化體現在《民法典》第406條，允許抵押財產在抵押期間轉讓。《民法典》第406條規定，在抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產，而《物權法》則規定，」抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產「。根據《物權法》的規定，未經抵押權人同意，抵押人轉讓抵押財產的行為不發生效力。《民法典》之所以作出修改，主要為了充分發揮抵押財產的交換價值，促進物盡其用、貨暢其流。抵押權設立，不意味著抵押人喪失物的所有權，抵押權只是在抵押物上形成一種權利負擔，所有權還是保留在抵押人手中，其作為所有權人自然有權通過轉讓來處分自己的財產。特別是因為抵押人轉讓抵押財產，也不會從根本上損害抵押權人的債權實現。如果是辦理抵押登記後，無論抵押物輾轉至何人手中，根據抵押權的追及效力，只要抵押權人登記在先，那麼就可以對後手的抵押物的權利人行使抵押權。後手的權利人在受讓抵押物時，應當查閱登記系統的相關信息，如果明知或者應知其存在權利負擔，還同意受讓該財產，那就應當承受此種風險，抵押權人當然可以就該物實現自己擔保物權。該規則有利於發揮物的效用，通過物的流轉創造財富。比如說作為抵押物的房產價格上漲很快，抵押人打算在價格高點出售，但是根據《物權法》的規定，必須抵押權人同意，才能轉讓抵押物。債權人未必會同意轉讓，或者協商時間過長，最終可能導致喪失該交易機會。本來可以在價格高點拋售，獲得大額回報，現在卻喪失這樣的交易機會，對抵押人來說也是一種損失。
這種修改確實有實益，但是客觀上講，這種修改也帶來了一定的監管風險。我覺得目前誠信的環境還沒有完全真正建立起來，實踐中還有不少不講誠信的行為，如果說抵押權設定後，抵押人可以自由轉讓，可能會增加債權人的權利實現成本。如果是動產抵押，多次轉讓後，可能就隱匿不見或者毀損了，此時根本無法行使追及效力。即便是不動產抵押，辦理了登記，對銀行實現自己的債權也是帶來很大的挑戰，比如，開發商將已經抵押的財產轉讓給業主，在房屋預售或者現售，消費者已經支付了全部或者大部分購房款，這個時候消費者的權利可能就會優先於商品房上的抵押權，此時銀行想要實現抵押權，還會面臨很大難題，畢竟很多業主已經支付了房款，對這些業主強制執行會帶來比較嚴重的社會問題。所以說目前的規則，可能會給銀行等債權人的風險控制帶來極大的壓力，這就需要考慮如何在抵押物轉讓的情形下，加強對債權人的保護。
應當看到，《民法典》第406條第1款新增了一句話，」當事人另有約定的，按照其約定「，而這句話是緊隨」抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產「這句話之後的。新增的但書規定該怎麼理解呢？我個人的理解就是，抵押權人如果判斷抵押物自由轉讓對自己債權實現的風險過大，就可以在訂立抵押合同時，專門約定抵押期間，抵押財產不得轉讓或者限制轉讓，以此來降低抵押物轉讓對抵押權人的風險。但問題是這種禁止轉讓的特約，根據合同相對性原理，只能約束抵押權人和抵押人，如果抵押人違反該約定，抵押人承擔的只是違約責任，無法有效阻卻抵押物自由轉讓所帶來的風險，一旦財產轉讓出去，這樣的禁止轉讓的特約是不能對第三人發生效力的。所以在《民法典擔保部分司法解釋徵求意見稿》徵求意見時，我就建議能不能增設一個條款，如果當事人把禁止轉讓的特約登記了，此時就突破合同的相對性，對第三人產生對抗的效力。具體說來就是，如果已經將禁止轉讓的約定進行了公示，那麼任何購買該抵押物的買受人就可以通過查詢登記系統，查詢到該禁止轉讓的信息，那麼此時買受人與抵押人的抵押財產轉讓合同的效力就會受到影響，也就不能直接獲得該抵押權的所有權。當然，轉讓人和受讓人之間的抵押合同仍然有效，只是物權不能發生有效變動。在禁止轉讓的特約已經公示的情形下，買受人已經構成惡意，應當承受相應的不利後果。《民法典擔保部分的司法解釋徵求意見稿》第42條專門對此問題作出了規定，明確了禁止或限制轉讓抵押財產的約定已經登記的，抵押權人有權要求撤銷抵押人與受讓人之間的抵押財產轉讓合同。我個人建議，為了降低對擔保權人的風險，應當鼓勵當事人將禁止或者限制抵押物轉讓的特約辦理登記。但是需要明確的是，轉讓人違反了禁止轉讓特約而將該抵押財產轉讓，不應該因此影響到合同的效力，只是導致物權不能發生變動，受讓人不能因此取得所有權。
其次，應鼓勵受讓人行使滌除權，來消滅抵押物上的權利負擔，這也會極大降低抵押權人的風險。所謂滌除權，就是受讓人通過代為清償的方式來消滅抵押權的權利，進而可以獲得一個清潔的無權利負擔的財產。舉個簡單例子來進行說明，假定抵押人將自己的房產抵押給銀行借款100萬後，由於基建更新，該房產的價格大幅飆漲，有投資者意欲出價150萬購買該房產，但是根據《物權法》的規定，未經抵押權人的同意，是不得在抵押期間轉讓該房產的。此時該投資者就主動向銀行清償了100萬本息，這個時候主債權債務因為第三人代為清償已經消滅，作為從權利的抵押權自然也就消滅，自然就無需抵押權人同意，而且根據《物權法》的規定，第三人行使滌除權代為清償的，抵押權人不得拒絕。此時，該第三人就可以獲得該房產，而且還是無權利負擔的房產。遺憾的是，《民法典》第406條刪掉了關於滌除權的規定，但是需要說明的是，立法者的刪除並不意味著對滌除權制度本身的否定，主要原因是《民法典》第524條第1款規定了第三人代為履行制度，但是該條規定的第三人代為履行需要證明」第三人對履行該債務具有合法利益「，不同於《物權法》第191條第3款規定的」但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外「的規定。雖然都是第三人代為履行，但是構成要件是不同的，至少在《物權法》的規定中，第三人無需證明」對該債務的履行存在合法利益「這一要件，而且債權人也不得以此為抗辯拒絕受領，進而導致抵押權繼續存續，抵押物也就無法正常流轉。所以說，我個人是不太贊同刪除關於滌除權的規定。理由如下：
首先，雖然說第524條規定了第三人代為履行制度，為了避免重複，就不再規定滌除權，但是如果不進行體系解釋，不進行專門說明，普通人也未必能清楚該項解釋規則，畢竟從體系角度而言，《民法典》第406條是在第524條之前規定的，而且滌除權本身已經在《物權法》有相關規定，已經適用了多年，現在刪掉會平添不必要的解釋成本。
其次，《民法典》第524條規定的第三人代為履行的構成要件，不僅包括積極構成要件，也包括了消極構成要件，其適用的門檻顯然要高於《物權法》滌除權的規定。因為在滌除權領域，第三人不需要如第三人代為履行制度一樣需要證明對履行該債務存在合法利益。對於抵押權人而言，債務人履行抑或第三人履行，通常不會有大的差異。反倒是現在將滌除權的規定刪掉以後，債權人可能基於《民法典》第524條的規定，以第三人對該債務無合法利益為由或者是其他理由提出抗辯，拒絕受領第三人的給付，這使得本來可以行使的滌除權面臨無法正常行使的境地。
正是基於上述原因，我建議在《民法典擔保部分司法解釋》中增加關於滌除權的規定。
七、緩和物權法定，承認非典型擔保
物權法定原則的作用在於明晰法律關係、維護交易安全，但是過於嚴格的物權法定，就會不當限制當事人的私法自治空間，阻礙金融創新的發展，所以大陸法現在開始在不斷緩和。一方面，就是對物權法定中」法「的概念範疇進行擴張，將習慣法納入其中，通過這個方式進行緩和。另一方面，承認了非典型擔保。德國就通過判例的方式承認了動產讓與擔保，也有其他國家同樣通過判例的方式在《物權法》的規則外承認了一些新的擔保方式。
我們的《物權法》規定了物權法定原則，《民法典》總則編中規定了物權法定原則，而《民法典》物權編則沒有規定物權法定原則，這不是說我們不再堅持物權法定的立場，而是因為在《民法典》總則編已經明確規定了物權法定原則，所以物權編就不再重複規定，大家不能對此產生誤讀。物權法定原則對於所有權和用益物權還是非常有必要的，但是嚴格的物權法定主義在擔保物權領域尤其是種類法定就顯得不合時宜。我給大家舉一個例子，當年《物權法》草案出臺後，裡面沒有規定收費權質押，銀行方面的同志就非常著急，因為這直接影響到此類交易形式的開展。全國人大法工委在給全國人大的報告中寫了這樣一句話，可以將收費權質押解釋到應收帳款質押項下。我當時是在全國人大法工委工作，在草案討論的時候，也是建議寫上這句話，最終在這個報告裡面加上了這句話，後來證明這句話在實踐中發揮了重要作用，通過將收費權解釋到應收帳款中，進而承認其物權效力，這也成為司法實踐中承認收費權質押的依據。我們的《物權法》並沒有明確承認收費權質押，如果按照嚴格的物權法定，這就不是物權，就只能產生債權效力，這對作為債權人的銀行就很不利，一旦第三人主張權利，債權人的利益就無法保障，這就是嚴格的物權法定帶來的弊端。當時在《物權法》立法的過程中，證監會也提出要承認動產讓與擔保作為物權，但最終未被採納，所以像融資融券等擔保方式，始終沒有取得物權的地位，這也不利於鼓勵擔保創新。
我國《民法典》的確是做了重大改變，例如我們剛才提到第388條和第414條這兩個條款，實際上極大緩和了物權法定特別是種類法定，為當事人約定創設擔保提供了制度便利。依據這兩條規定，只要擔保當事人創設新的擔保形式，只要有一定公示方法予以公開，就可以成為具有功能性的擔保物權，並且可以納入統一的優先受償順位中。當然不限於這兩個條款，《民法典》還規定了所有權保留登記、融資租賃登記、保理登記等制度，這實際上都是在立法層面承認這些擔保形式通過登記也可以產生功能性的擔保物權。這就可以通過創設新的擔保交易形式，緩和物權法定對擔保物權的束縛。當事人在抵押合同、質押合同之外，創設新型的擔保合同，只要經過法定的手段進行公示，就可以產生第414條所謂的功能性擔保物權，發揮擔保物權的效力，這是擔保物權現代化的一個重要體現。
八、統一電子化登記
從兩大法系來看，統一電子化登記也是一個總體的發展趨勢，包括世界銀行在內的國際金融機構都在鼓勵這種電子化登記。統一電子化登記的優點在於，操作簡便，便於查詢。它的功能主要是一種警示作用，不像不動產登記那樣起到一種權利歸屬與權利設定的公示公信作用，這種電子化系統在很大程度上就是在發揮一種提示作用，向其他權利人提示存在這樣一個權利信息。當然它也可以表彰權利的順位，確定權利實現的順位，而且這種登記還可以由權利人在計算機終端上自主完成，操作簡單。登記機構的職責主要是維護系統的正常運行，防止登記數據因為各種原因造成的毀損滅失，登記的內容也相對簡單，而且查詢方便，只要用戶進入系統，登記成為會員，那麼就可以在該系統自主查詢相關信息。此種登記系統採取的是人的編成主義，以債務人為線索來編制登記簿。該登記系統的優點確實在動產擔保和權利擔保登記方面值得借鑑，我們未來的統一的動產擔保和權利擔保登記系統確實可以採納此種模式。
在民法典剛開始制定的時候，我個人就是呼籲一定要推進動產擔保和權利擔保的統一登記。大家如果有興趣可以去閱讀，我2016年在光明日報上發表過一篇文章，題目是《期待一部網際網路時代的中國民法典》，在這篇文章裡面就是專門提到在編纂民法典時候，要推進動產擔保和權利擔保的統一登記制度，建立統一的登記和查詢制度。過去我們一直有一個誤區，這就是把登記和政府管理連在一塊，認為登記就是政府管理的職責，是一種行政行為，所以不同的部門主管的事項不同，負責的登記內容也不同，這就直接導致登記的嚴重分散，不利於登記信息的查詢，也削弱了登記應有的公示效力。登記除了具有私法上效力外，也確實帶有一定的行政管理的公法色彩，也在一定程度上體現了政府的管理，但是它主要還是作為一種權利公示方法。
在不動產登記制度實現統一之後，立法機關在《民法典》的編纂中就著手推進動產和權利擔保的統一登記。目前在動產擔保和權利擔保這一塊，還有將近十個部門在單獨負責，分別承擔相應的登記職責，而且各自的登記程序不同，登記要求不同，登記事項也不同，彼此信息也不互聯互通，形成了各自為政的信息孤島，這無疑會增加當事人的信息查詢負擔和成本，而且嚴重損害登記的公示公信力。這種分散登記顯然與是改善營商環境所要求的促進擔保的公開透明、消除隱形擔保、維護交易秩序的目標是背離的，國務院出臺的《優化營商環境條例》第47條第2款就明確要求，國家推動建立統一的動產和權利擔保登記公示系統，逐步實現市場主體在一個平臺上辦理動產和權利擔保登記。《民法典》對此也作出了重大的改變。《民法典》有關動產和權利擔保的條文刪掉了關於專門的登記機關的規定，按照王晨副委員長的說明，刪除有關擔保物權具體登記機構的規定，是為建立統一的動產抵押和權利質押登記制度留下空間，進而推進動產和權利擔保的統一化。據我了解，中國人民銀行正在加緊制定相關的程序，未來可能要承擔動產和權利擔保統一登記的職責。關於統一的動產和權利擔保登記系統的建立，首先要把登記程序統一起來，然後在此基礎上儘快建立統一登記制度。我們建議可以借鑑國外的相關經驗，採取這種電子化的登記系統，加快實現動產和權利擔保的登記一體化。
《民法典》在擔保制度方面的變化非常大、亮點也非常多，這不僅推進了我國擔保制度的現代化，而且有利助推營商環境的改善，同時也適應市場經濟發展的新的需求。我個人認為，從世界範圍來看，《民法典》中的擔保物權制度是較為先進的，是具有現代化視野的擔保物權立法。儘管如此，《民法典》擔保物權部分的規定還是存在一些不足，亟需通過相關的立法與司法解釋予以配套，使其真正能夠得到貫徹實施，充分發揮其應有的制度效應。
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責任編輯 | 李妍靚
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