網絡主播涉刑法律分析

一、網絡直播的現狀

2020年4月28日，中國網際網路信息中心（CNNIC）發布第45次《中國網際網路發展狀況統計報告》，報告顯示截至2020年3月，我國網絡直播用戶規模達5.6億，較2018年底增長1.63億，佔網民整體的62%。龐大的直播用戶規模構成了我國蓬勃發展的消費市場，也體現出網絡直播具備堅實的用戶基礎。

網絡主播作為《網際網路直播服務管理規定》規定的「網際網路直播發布者」，在巨大的用戶規模下，具有越來越大的市場潛力和價值。但與此同時，部分網絡主播為了獲取點擊量，追求經濟利益，不斷挑戰法律底線，例如，通過肢體和語言進行色情表演，博取觀眾眼球，吸引觀眾付費贈送虛擬禮物，展示含有賭博、暴力、教唆犯罪內容的遊戲，宣揚賭博行為等，其中部分行為已經涉嫌犯罪。本文主要通過案例來討論網絡主播可能涉嫌的主要罪名、相關罪名的認定標準及司法裁判情況。

網絡主播根據其直播內容不同可能涉嫌的罪名

二、典型案例及分析

【案例一】梅某某李某某涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案

2018年3月，梅某某在其出租屋內，通過一臺手機，在「零距離」（後更新為「小師妹」）軟體平臺進行網上直播，賺取觀眾刷送禮物價值50%的分成。期間，梅某某為了吸引觀眾，謀取更多的非法利益，將刷送「跑車」（價值人民幣99元）以上禮物的「粉絲」，單獨加為微信好友，並用上述手機私下向對方發送淫穢視頻和圖片。李某某知道梅某某為了吸引網友刷送較高價值的禮物，會給對方發送淫穢視頻，配合梅某某錄製兩人的性交視頻，放任梅某某用於傳播。梅某某共發送73個淫穢視頻和22張淫穢圖片，非法獲利人民幣7227元。一審法院認定梅某某犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑一年三個月，並處罰金人民幣五千元；李某某犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十一個月，並處罰金人民幣三千元。一審判決後，梅某某以一審量刑過重為由提起上訴，二審維持原判。

圖片來源於網絡

法律分析：

1. 什麼是「淫穢物品」？刑法第三百六十七條規定，淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的穢淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用網際網路、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱「《淫穢電子信息應用法律若干問題的解釋》」）第九條進一步明確了「淫穢物品」的範圍，指出「其他淫穢物品」包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、簡訊息等網際網路、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。

2. 傳播淫穢物品牟利罪的入刑標準。本罪的犯罪主體為一般主體，單位也可構成本罪；主觀方面為直接故意，同時具有牟利的目的；客觀方面表現為製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品；侵犯的客體為國家對文化出版物品的管理秩序和社會的善良風俗。《淫穢電子信息應用法律若干問題的解釋》第一條規定，以牟利為目的，利用網際網路傳播淫穢物品，傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的，即構成傳播淫穢物品牟利罪。上述案件中被告人共發送73個淫穢視頻，構成傳播淫穢物品牟利罪。從構成本罪的主體來看，不僅傳播淫穢物品的主播構成本罪，如果其他人明知主播傳播淫穢物品仍然幫助其拍攝或者向用戶發送連結慫恿用戶打賞，可能構成傳播淫穢物品牟利罪的共犯。

3. 傳播淫穢物品牟利罪的量刑考量因素。根據以往的案例，法院對本罪的量刑不僅關注非法獲利金額，更會關注傳播淫穢物品（視頻）的數量，除此之外，還充分考慮傳播範圍、違法所得、行為人一貫表現以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節，綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰，確保罪責刑相適應。

4. 傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪、網絡直播淫穢表演的區別。（1）傳播淫穢物品牟利罪（最高法定刑為無期徒刑）與傳播淫穢物品罪（最高法定刑為十年有期徒刑）的主要區別在於是否以牟利為目的。（2）網絡直播淫穢表演是否構成傳播淫穢物品牟利罪主要爭議點在於網絡直播淫穢表演是否屬於「淫穢物品」。「淫穢物品」具有固定性與傳播性的特徵，而網絡直播淫穢表演具有單向性（網絡主播面向直播觀眾的單向直播表演）、實時性、牟利性的特徵，網絡直播淫穢表演雖然會產生淫穢電子數據，但不能被多數人反覆視聽，不具備物品的形式特徵與實質特徵，因此網絡直播淫穢表演不屬於「淫穢物品」。網絡直播淫穢表演在符合「組織性」「表演性」特徵的情況下，可能構成組織淫穢表演罪。如果網絡主播是受他人組織、指揮而實施淫穢表演行為，則網絡主播不構成本罪，而是組織、指揮者構成組織淫穢表演罪；如果整個直播過程由主播一人組織實施，雖然主播沒有「組織」其他人進行淫穢表演，但是其組織實施了淫穢表演，這種情形在符合「組織性」特徵的情況下，很有可能構成組織淫穢表演罪。

相關法條：

《中華人民共和國刑法》

第三百六十三條 以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用網際網路、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

第一條 以牟利為目的，利用網際網路、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

（一）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；

（二）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的；

（三）製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、簡訊息等二百件以上的；

（四）製作、複製、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數達到一萬次以上的；

（五）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，註冊會員達二百人以上的；

（六）利用淫穢電子信息收取廣告費、會員註冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的；

（七）數量或者數額雖未達到第（一）項至第（六）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；

（八）造成嚴重後果的。

第二條 實施第一條規定的行為，數量或者數額達到第一條第一款第（一）項至第（六）項規定標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規定的「情節嚴重」；達到規定標準二十五倍以上的，應當認定為「情節特別嚴重」。

【案例二】傅某涉嫌詐騙罪一案

被告人傅某通過快手、抖音等平臺直播或發布短視頻吸引粉絲，後添加粉絲微信好友，通過交流情感、處對象等方式以交不起房租、生活艱難等理由騙取被害人財物，後將不給錢或者給錢後要求繼續交往的部分被害人拉黑，涉案金額148942.42元。一審判處被告人傅某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣十萬元。

1. 網絡詐騙的表現形式。與傳統詐騙方式相比，網絡直播詐騙主要表現為在直播間發布虛假廣告實施「釣魚」詐騙，以提供與主播單獨私聊、見面等VIP權力為名實施詐騙、以炒股票或遊戲代練為名實施詐騙。

2. 網絡詐騙的入刑標準。以非法佔有為目的，虛構事實、隱瞞真相，騙取他人財物，數額較大，即構成詐騙罪。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上即屬於「數額較大」，即詐騙金額達到三千元至一萬元（廣州、深圳等地為六千元）即可構成詐騙罪。在網絡直播過程中，用戶人數眾多，用戶向主播刷送禮物打賞的金額普遍不小，很容易達到刑事犯罪的立案標準。如果詐騙數額難以查證，一般「發送詐騙信息五千條以上的」即認定為「其他嚴重情節」，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。

3. 主播讓觀眾打賞是否涉及詐騙？這主要看主播是否通過虛構事實、隱瞞真相等手段讓用戶陷入錯誤認識並基於錯誤認識處分財產，遭受了財產損失。比如，上述案件中主播在與被害人確定虛構的戀愛關係後，主播以虛構理由引誘被害人進行打賞，這種情況下「用戶遭受財產損失」與「主播虛構事實、隱瞞真相」存在因果關係，即構成詐騙罪。

第二百六十六條 詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

第一條 詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的「數額較大」、「數額巨大」、「數額特別巨大」。

第五條 詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。

利用發送簡訊、撥打電話、網際網路等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的「其他嚴重情節」，以詐騙罪(未遂)定罪處罰：（一）發送詐騙信息五千條以上的;（二）撥打詐騙電話五百人次以上的;（三）詐騙手段惡劣、危害嚴重的。

實施前款規定行為，數量達到前款第（一）、（二）項規定標準十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的「其他特別嚴重情節」，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。

《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院關於確定詐騙刑事案件數額標準的通知》

一、一類地區包括廣州、深圳、珠海、佛山、中山、東莞等六個市，詐騙數額較大的起點掌握在六千元以上;數額巨大的起點掌握在十萬元以上;數額特別巨大的起點掌握在五十萬元以上。二、二類地區包括汕頭、韶關、河源、梅州、惠州、汕尾、江門、陽江、湛江、茂名、肇慶、清遠、潮州、揭陽、雲浮等十五個市，詐騙數額較大的起點掌握在四千元以上;數額巨大的起點掌握在六萬元以上;數額特別巨大的起點掌握在五十萬元以上。

【案例三】王某涉嫌尋釁滋事罪一案

2018年初至2019年4月，「快手」主播王某主動向粉絲索要電話號碼、機主信息等，直播辱罵、恐嚇他人，並配以電腦模擬槍聲等烘託「氣氛」，次數高達50餘次……這一切，只是為增加直播間粉絲活躍度。其間，桂某等3名粉絲以刷禮物的方式，助力王某的「粗暴」直播，造成了十分惡劣的影響。王某、桂某等人被判處有期徒刑八個月至一年不等的刑罰。

1. 網絡空間也是公共空間。網絡空間是否屬於公共場所以及網絡空間秩序是否屬於公共秩序，一直是理論界爭議的焦點。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將「網絡空間」解釋為「公共場所」，網絡空間秩序屬於公共秩序的範疇。雖然理論界對此存在一定爭議，但是司法裁判中基本認定信息網絡是人們交流的平臺，是現實生活的延伸，具有很強的「公共屬性」，網絡空間屬於公共場所。主播、用戶等相關主體應當維護網際網路公共秩序。

2. 「網絡謠言型尋釁滋事罪」的入罪情形。「網絡謠言型尋釁滋事罪」的入罪情形有兩種，其一，利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的；其二，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的。實踐中發生最多的是第二種即網絡造謠行為。在第二種情形下，需要判斷什麼是「虛假信息」？如何理解「造成公共秩序嚴重混亂」？「虛假信息」具有無根據性、具體性、誤導性的特徵，從裁判文書的內容來看，「虛假信息」的類型主要包括：涉及個人名譽、企業信譽的信息；涉及期貨、證券的信息；涉及危害國家安全、宣揚恐怖主義的信息；涉及險情、疫情、警情的信息；涉及反映社會問題、批判政府不作為及炒作網絡熱點事件的信息等。根據刑法一般理論，「公共秩序」主要指「公眾生活的平穩與安寧」，對於如何認定「造成公共秩序嚴重混亂」，目前尚無統一的規範標準，實踐中司法機關對公共秩序的理解和認定存在差異，但主要判斷標準包括「相關文字信息、圖片或視頻是否在網際網路上被大量點擊、觀看、轉發及評論」以及「是否造成社會輿論、民眾猜疑或批評等不良影響」等。

3. 尋釁滋事罪與編造、故意傳播虛假信息罪的主要區別。編造、故意傳播虛假信息罪所規制的網絡信息犯罪存在明確限制，即險情、疫情、災情、警情，而「網絡謠言型尋釁滋事罪」沒有限制，屬於「口袋罪」。尋釁滋事罪的最高法定刑為十年，編造、故意傳播虛假信息罪的最高法定刑為七年。

第二百九十三條 有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的；（四）在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以並處罰金。

第二百九十一條之一 投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重後果的，處五年以上有期徒刑。編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑。

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》

第五條 利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。

三、結語

本文只是常見犯罪的分析，主播涉嫌的罪名遠超本文分析的範圍；隨著立法的完善和執法的嚴格，對網絡主播違法犯罪的打擊力度不斷加強，建議網絡主播加強對自身行為的約束。

作者：金豪 楊玉傑 北京德恆（廣州）律師事務所