智慧財產權濫用問題——從《關於智慧財產權領域的反壟斷指南》再出發

作者：吳鵬 龍睿 董柯

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引言

智慧財產權反壟斷問題帶來了兩個複雜法律體系的疊加，已經成為當前最前沿、最複雜的法律領域之一。伴隨著我國產業升級和企業經營活動中對研發和智慧財產權許可的需求逐漸增強，涉及智慧財產權的法律問題，包括其中可能產生的反壟斷法問題值得引起企業的關注。2019年1月，《關於智慧財產權領域的反壟斷指南》（「《智慧財產權指南》」）正式發布。近期，《智慧財產權指南》通過國家市場監督管理總局反壟斷局（「反壟斷局」）主持編撰的《2019年反壟斷規制和指南彙編》正式對外公布。該指南的發布為執法、甚至司法實踐就《反壟斷法》在智慧財產權領域的適用提供了更為明確的指引和參考，也有利於企業進行合規管理。在此，我們就指南涉及的重點規定，及該等規定涉及的行為與《反壟斷法》的協調與銜接，結合我們的案件處理經驗進行要點解讀，以期對企業涉及智慧財產權的合規管理工作有所裨益。

濫用智慧財產權排除、限制競爭的行為會面臨違反《反壟斷法》的風險

《智慧財產權指南》在開篇總則部分明確表示，反壟斷與保護智慧財產權並不衝突，二者從不同的角度追求共同的目標，即保護競爭、激勵創新、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益。因此，企業依法行使智慧財產權的行為並不會受到《反壟斷法》的規制。但是，如果依據《中華人民共和國反壟斷法》（「《反壟斷法》」）及其配套規定進行分析後，認為相關行為會在相關市場上產生排除、限制競爭的效果，那麼相關行為可能會被認定為構成對智慧財產權的濫用。

智慧財產權許可領域是智慧財產權反壟斷糾紛的多發之地

《智慧財產權指南》以列舉的方式就智慧財產權領域可能產生的反壟斷爭議問題作出了較為詳細的規定。通過《指南》的列舉規定可以看出，很多備受關注的限制行為或條款均與智慧財產權許可實踐相關，這也與實務中的情況一致。前國家發改委反壟斷局對高通的調查處罰案、華為訴IDC濫用市場支配地位案、高通與蘋果的反壟斷訴訟等案件中，爭議焦點問題均源起於企業間的智慧財產權許可行為。

基本原則

分析企業是否濫用智慧財產權時，採用與其他財產性權利相同的規制標準，但需要考慮智慧財產權的特點

採用與其他財產性權利相同的規制標準是分析企業是否濫用智慧財產權排除、限制競爭的基本原則之一。雖然《智慧財產權指南》對涉及智慧財產權的行為如何適用《反壟斷法》作出了特別的指引，但是，企業濫用智慧財產權的行為並不是一種獨立的壟斷行為，而是指企業在行使智慧財產權或者從事相關行為時，實質上構成了《反壟斷法》中規定的違法行為，但由於智慧財產權的特殊性，《智慧財產權指南》也規定，在分析和認定涉及智慧財產權的壟斷行為時需要考慮智慧財產權的特點。對此，《智慧財產權指南》在第二章、第三章和第四章分別以列舉的方式詳細規定了涉及智慧財產權的壟斷協議、濫用市場支配地位行為和涉及智慧財產權的經營者集中具體的審查因素。

企業不因擁有智慧財產權而被推定具有市場支配地位

企業不因擁有智慧財產權而推定其在相關市場具有市場支配地位是分析企業是否濫用智慧財產權排除、限制競爭的另一項基本原則。根據反壟斷法的一般分析框架，在分析企業的市場支配地位時，首先需要界定相關產品和地域市場。在實踐中，智慧財產權既可以直接作為交易標的，也可以被用於提供商品或者服務（以下統稱「商品」）。對於相關商品市場的界定，《智慧財產權指南》規定，根據個案情況，可以僅界定商品市場，也可以根據需要界定相關技術市場。雖然，智慧財產權自身的特徵導致智慧財產權和一般商品天然在功能和特徵上會具有差異性，但是界定相關市場依舊遵循《反壟斷法》中替代性分析的基本規則。也就是說，企業可能因為擁有智慧財產權，進而導致其他商品對該智慧財產權或相關商品無法產生替代性，從而在一個較小的市場中被認定具有支配地位；另一方面，也可能雖然擁有智慧財產權，但因為具有可替代的技術或商品，進而在一個較大的市場中不具有市場支配地位。

對於認定擁有智慧財產權的企業在相關市場上是否具有支配地位，可以具體考慮以下因素：

根據個案情況考慮相關行為對效率和創新的積極影響

分析涉及智慧財產權行為的競爭影響是分析企業是否存在濫用的一個核心因素。雖然《智慧財產權指南》已經嘗試以較詳細的規定對可能產生《反壟斷法》關注的主要問題作出指引，實踐中，由於涉及智慧財產權的行為類型多樣，案件的具體情形也各有不同，涉及智慧財產權的行為是否合理以及是否可能產生排除、限制競爭的效果需要在個案中進行具體分析。

涉及智慧財產權的協議

1、分析涉及智慧財產權的協議是否可能排除、限制競爭可以考慮的因素

2、涉及智慧財產權的協議的審查原則

對於協議的效果，《智慧財產權指南》首先肯定，涉及智慧財產權的協議，特別是聯合研發和交叉許可通常具有激勵創新、促進競爭的效果。指南進一步規定，在相關協議可能對市場競爭產生排除、限制影響時，適用《反壟斷法》第二章的規定。在行政執法實踐中，對於涉及到固定價格、劃分市場或限制產能橫向壟斷協議，以及涉及到固定價格的縱向壟斷協議，執法機關採用「禁止+豁免」的原則進行個案審查，相關行為一經查明，執法機構即推定其違法。據此，我們理解，如果企業間涉及智慧財產權的協議就上述內容作出限制，將會面臨違法風險。需要注意的是，由於《反壟斷法》第二章對壟斷協議的審查標準並沒有作出非常明確的規定，因此，實踐中，執法與司法中對壟斷協議的審查原則和舉證標準持有不同的意見。考慮到《智慧財產權指南》沒有對此作進一步明確規定，我們理解，該種分歧在涉及智慧財產權的協議的違法性認定中可能同樣存在。

3、安全港制度

為了提高執法效率，也為了給企業提供明確的預期，《智慧財產權指南》為涉及智慧財產權的協議設立了安全港制度。通常符合《智慧財產權指南》第13條規定情形的不認為是壟斷協議。

（1）具有競爭關係的企業在相關市場的市場份額合計不超過20%，或者；

（2）經營者與交易相對人在受到涉及智慧財產權的協議影響的任一相關市場上的市場份額不超過30%，或者；

（3）如果市場份額難以獲得，或者不能準確反映企業的市場地位，在相關市場上，除協議各方控制的技術外，還存在四個或者四個以上能夠以合理成本獲取到的由其他企業獨立控制的可替代技術。

企業需注意，現行《反壟斷法》中並未設立安全港制度，《智慧財產權指南》規定安全港制度僅適用於屬於《反壟斷法》第十三條第一款第六項和第十四條第三項關於壟斷協議的兜底性條款，即「國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議」。

涉及智慧財產權的濫用行為

1、分析涉及智慧財產權的濫用市場支配地位行為可以考慮的因素

2、對涉嫌濫用行為的認定和分析在是實踐中的一個難點

智慧財產權領域濫用案件的分析難點不僅在於如何分析相關行為是否具有排除、限制競爭的效果，也在於如何對案件中的具體行為進行認定。實踐中，除了《智慧財產權指南》第三章列舉的情形外，可能構成濫用市場支配地位的手段方式往往多種多樣，例如，企業利用市場支配地位通過設置智慧財產權障礙，並配合其他法律行為，迫使交易相對人只能與其進行交易。因此，我們理解，雖然《智慧財產權指南》在《反壟斷法》的框架基礎上，結合智慧財產權的特點擴充了對於特定類型化行為的規定，但是面對實務中可能出現的各種情形，如何認定和分析濫用行為仍是實踐中的難點。

3、作為標準與智慧財產權的結合產物，標準必要專利的反壟斷問題在實踐中也受到廣泛關注

標準必要專利的反壟斷問題是智慧財產權反壟斷領域的熱點問題，《智慧財產權指南》第27條對於標準必要專利的反壟斷問題進行了專門規定，主要是關於擁有標準必要專利的經營者是否具有市場支配地位以及具有支配地位的標準必要專利權人實施的禁令救濟行為的競爭分析。也是本次《智慧財產權指南》的亮點之一。

目前，就我國智慧財產權反壟斷的執法和司法實踐，涉及智慧財產權的濫用市場支配地位案件中，核心爭議聚焦在標準必要專利許可中引發的糾紛。標準必要專利是指實施某項標準必不可少的專利，認定擁有標準必要專利的經營者的市場支配地位，在認定擁有智慧財產權的經營者的支配地位的基礎上，又進一步存在一些特殊性：在依據《智慧財產權指南》第14條分析之外，還增加了五項考慮因素。第27條對擁有市場支配地位的標準必要專利權人申請「禁令救濟」的反競爭性也提供了分析標準。

應注意，反壟斷委員會已於2017年發布《智慧財產權指南》的徵求意見稿，儘管未曾正式生效，但是，徵求意見稿中關於標準必要專利的規制思路在以往的執法和司法中已有不同程度的體現，在此，我們結合典型案例對標準必要專利涉及的、也是本次《智慧財產權指南》重點關注的兩個問題作簡要提示：

（1）擁有標準必要專利不意味著一定具有市場支配地位

對於標準必要專利權人是否具有市場支配地位，實踐中，涉及兩個核心問題：（1）標準必要專利是否必然單獨構成相關市場，（2）標準必要專利權人是否推定具有市場支配地位。

標準實施的強制性和統一性會減少和削弱相關市場內的競爭，專利權人很容易獲得市場支配地位，但是，《智慧財產權指南》明確規定，企業不因擁有智慧財產權而被推定具有市場支配地位。歐洲電信標準化協會（ETSI）、國際電信聯盟（ITU）、國際標準化組織（ISO）等的專利政策明確指出，不會對必要專利的有效性和必要性進行審查，但權利人仍要儘可能確保其提交的專利符合這兩項要求。可見很多宣稱的未必就是「必要專利」，即便所涉標準中的「必要專利」是依據技術因素認定，隨著技術的更新換代和標準的發展演進，很難斷定該必要專利一直不存在可替代技術。

在《智慧財產權指南》正式出臺之前，實務界也不僅僅依據專利權人擁有標準必要專利而推定其具有市場支配地位。在華為訴IDC濫用市場支配地位案和高通反壟斷調查案中，法院和執法機構均在界定了相關市場、綜合考慮了其他因素後才認定相關企業具有市場支配地位。在華為訴IDC案中，法院認為：第一，IDC在所涉3G標準中每一個必要專利許可市場均具有完全的份額，擁有阻礙或者影響其他經營者進入相關市場的能力；第二，IDC作為非專利實施主體無需獲得華為的交叉許可，市場支配地位未受到有效制約。在高通反壟斷調查案中，除佔據高額市場份額外，執法機關還考慮了高通對相關市場的控制力、被許可人對高通的依賴程度、市場進入障礙等因素。

此外，無論是我國執法還是司法領域，對於標準必要專利權人的市場地位分析，都是在具體案例中單獨認定的，並不是每種標準都類似於3G這種全球使用的通信標準，如果標準在市場上根本沒有應用，或者應用特別少，抑或存在具有替代性關係的標準或者技術，那麼，標準必要專利持有人被認定具有市場支配地位的可能性也會相應降低。

（2）擁有市場支配地位的標準必要專利權人申請「禁令救濟」行為具有反競爭風險

從《智慧財產權指南》第27條的規定來看，指南肯定了標準必要專利權人申請禁令救濟的權利，但是企業需要注意的是，擁有市場支配地位的標準必要專利權人利用禁令救濟，迫使被許可人接受不公平的高價許可費或其他不合理的許可條件的，則具有極高的違法風險。《智慧財產權指南》第27條對於標準必要專利權人申請「禁令救濟」的行為是否具有排除、限制競爭效果提出了具體分析因素。

本次指南對於標準必要專利權人申請「禁令救濟」的規制與此前案例思路一脈相承。華為訴IDC案中，深圳中院認為，IDC與華為談判期間，在美國針對華為提起必要專利禁令之訴，性質上不屬於拒絕交易，而屬於逼迫華為接受過高專利許可交易條件之手段的行為。由於華為的生產活動主要在中國深圳，交互數字在美國提起的必要專利禁令之訴，會對華為出口產品的行為產生排除、限制性影響，所以交互數字該行為明顯違背其作為3G標準必要專利權人所應負擔的FRAND義務，屬於濫用市場支配地位的行為，受我國反壟斷法約束。

涉及智慧財產權的經營者集中

由於涉及智慧財產權的經營者集中有一定特殊性，本次出臺的《智慧財產權指南》也專章規定了涉及智慧財產權的經營者集中行為，在適用《反壟斷法》第四章的基礎上，指南的規定主要體現在構成經營者集中的情形、審查的考慮因素和附加限制性條件等方面。

首先，本次《智慧財產權指南》明確指出，經營者通過智慧財產權的轉讓和排他性許可的方式，可能取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，並列舉了具體考慮因素。其次，在經營者集中審查的過程中，如果涉及智慧財產權的安排是集中交易的實質性組成部分或者對交易目的的實現具有重要意義時，在考慮《反壟斷法》第27條規定的因素要同時考慮智慧財產權的特點。最後，對涉及智慧財產權的限制性條件，《智慧財產權指南》明確了結構性條件、行為性條件和綜合性條件。通常根據個案情況，對限制性條件建議進行評估後確定。

結語

除了智慧財產權協議、濫用市場支配地位以及經營者集中審查外，《智慧財產權指南》還對專利聯營、著作權集體管理等涉及智慧財產權的其他情形進行了規定。總體而言，《智慧財產權指南》詳細的規定對於實踐無疑具有重大指導意義，同時，由於涉及智慧財產權案件的複雜性，《反壟斷法》在智慧財產權領域的適用也必然是在未來案件積累的過程中進一步完善和豐富的。

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