基小律說：
「投資者適當性「是指基金募集機構在銷售基金產品或者服務的過程中，根據投資者的風險承受能力銷售不同風險等級的基金產品或者服務，把合適的基金產品或者服務賣給合適的投資者。近年來，隨著我國金融法律法規的不斷健全，投資者適當性義務已經從行業自律上升為法律規範。本文將結合實踐案例，對基金募集機構違反投資者適當性義務引發的民事賠償責任進行簡要分析。
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作者：鄒菁、謝一帆
目錄
一、引言
二、關於基金募集機構投資者適當性義務的現行規定
三、締約過失責任
四、違約責任
五、侵權責任
六、小結
一、引言
」投資者適當性「是指基金募集機構在銷售基金產品或者服務的過程中，根據投資者的風險承受能力銷售不同風險等級的基金產品或者服務，把合適的基金產品或者服務賣給合適的投資者。①近年來，隨著我國金融法律法規的不斷健全，投資者適當性義務已經從行業自律上升為法律規範。下文將結合實踐案例，對基金募集機構違反投資者適當性義務引發的民事賠償責任進行簡要分析。
二、關於基金募集機構投資者適當性義務的現行規定
2017年7月1日證監會實施的《證券期貨投資者適當性管理辦法》（「管理辦法」）首次明確了基金管理人應當遵守投資者適當性管理的要求。與此同時，2017年7月1日中基協實施的《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》就基金領域的投資者適當性管理進行了細化規定。
首先，基金募集機構包含了三類主體，公募基金管理人、私募基金管理人以及在中國證監會註冊取得基金銷售業務資格並已成為中國證券投資基金業協會會員的機構。
其次，根據《管理辦法》第二十八條，經營機構應就銷售過程中違反適當性義務的行為承擔法律責任。
實踐中，因基金銷售方式不同及投資者選擇的請求權基礎不同，基金募集機構違反投資者適當性義務所引發的民事賠償責任也不同，通常而言，分成締約過失責任、違約責任和侵權責任三類。
三、關於違反投資者適當性義務的責任之一：締約過失責任
締約過失責任是基金募集機構基於投資者的合理信賴而承擔的先合同義務，主要發生在合同籤訂前的締約環節。根據《合同法》第四十二條，當事人在訂立合同過程中隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者有其他違背誠實信用原則的行為，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償。當基金募集機構與客戶訂立投資協議而未提示客戶注意有關風險，或未盡到適當推介義務時，對客戶在交易中的損失就可能承擔締約過失責任。通常而言，法院一般根據特別法優於一般法的法理，以《合同法》第五十八條「合同自始無效，一方有過錯的，有過錯方應當賠償對方因此所受到的損失」，作為締約過失賠償的法律依據。②基金募集機構除了返還全部投資款之外，若投資者另行主張，還可能作為唯一過錯方，賠償投資者利息損失。
例如，在福建省福清市人民法院（2016）閩0181民初7097號，陳麗斌訴被告林星合同糾紛一案中，被告曾多次向原告借款，被告以有限合夥形式發起設立股權投資基金後，雙方同意將之前的借款轉為原告對基金的投資款，並籤訂了投資協議。之後，被告未能按照約定返還投資款。原告遂起訴，要求解除投資協議，並主張被告返還投資款和利息。法院審理後認為，被告未向基金協會申請登記成為基金管理人，設立的公司經營範圍也未涉及股權投資業務，故其使用「基金」或者「基金管理」字樣進行證券投資活動的行為違反了有關法律的禁止性規定。而且原告不符合《私募投資基金監督管理暫行辦法》「具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於單只私募基金的金額不低於100萬元且符合相關標準的單位和個人「之規定，屬於非合格投資者。因此，法院認定雙方籤訂的股權投資協議因違反有關禁止性規定而無效，並依《合同法》第五十八條判決被告返還原告取得的財產及利息。
四、關於違反投資者適當性義務的責任之二：違約責任
構成違約責任的前提是投資者與基金募集機構之間存在合同。但基金募集機構的投資者適當性義務是由法律所創設的，更多體現在法規規章和基金募集機構的內部制度中，而非合同的約定中。在此情況下，投資者主張違約責任往往缺乏依據。其中，認定代銷機構的違約責任尤為困難。因為代銷機構與投資者之間的約定一般比較籠統。代銷機構在交易過程中也沒有交易的決定權，與投資者之間不形成實際的民事法律關係，投資者很難突破合同的相對性，追溯代銷機構的違約責任。③
例如，在浦東新區人民法院（2015）浦民六（商）初字第18526號，侯裕民訴長江證券股份有限公司上海後長街證券營業部財產損害賠償糾紛審中，原告妻子通過被告購買基金產品，但被告未與原告籤訂購買合同，亦未告知原告妻子相關產品的風險。後原告發現，其帳戶在不知情的情況下被平倉，造成財產損失。原告因而要求被告承擔違約責任。法院審理後認為，原告妻子非有關證券經紀合同當事人，因此被告沒有向原告妻子進行風險提示的合同義務。而且原告沒有證據證明被告存在其他違約行為，遂駁回原告訴訟請求。
五、關於違反投資者適當性義務的責任之三：侵權責任
如上所述，投資者主張基金募集機構的違約責任比較困難。實踐中，部分法院創設性地提出投資者與基金募集機構之間存在事實上的金融服務法律關係，為投資者主張基金募集機構的侵權賠償責任提供了法理基礎。在上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民六（商）終字第164號，吳某訴甲銀行金融委託理財合同糾紛案中，原告購買被告推介的理財產品後發生虧損，雙方遂起糾紛。上海市第一中級人民法院指出，被告通過提供評估、規劃、推介等服務，與原告之間形成了事實上的金融服務法律關係，因此應當承擔該法律關係下對應的義務，即與理財產品發行方同等的風險告知和提示義務。原告可以據此主張被告違反上述義務，而要求其承擔侵權責任。隨後，《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》、《商業銀行個人理財業務風險管理指引》等相繼頒布，使得商業銀行的「風險提示義務」和「適當推介義務」更加明確。
在侵權責任的具體認定上，《最高人民法院關於當前商事審判工作中的若干具體問題》（「商事審判意見」）指出，違反適當性義務的民事侵權責任包括侵權行為、過錯、因果關係和損失四個構成要件。以下分別闡述：
（一）侵權行為
不適當推介是基金募集機構承擔賠償責任的主要侵權行為類型。即使投資者確認知曉相關風險，基金募集機構的不適當推介，仍可能被認定為侵權行為。
例如，在上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民六（商）終字第198號，胡象斌與中國銀行股份有限公司上海市田林路支行（簡稱「中行田林路支行」）侵權責任糾紛上訴案中，胡象斌經風險評估為穩健型投資者。在銀行主動告知風險的情況下，胡象斌仍購買高風險博弈理財產品，並籤字確認願意承擔不利的投資結果。後胡象斌起訴要求中行田林路支行賠償其本金虧損。一審法院以中行田林路支行已盡合理風險告知義務為由，駁回胡象斌的訴訟請求。但二審法院認為，胡象斌的籤字確認行為，不能免除中行田林路支行在締約前的適當推介義務。據此，二審法院認定中行田林路支行未盡適當推介義務，存在侵權行為，改判其賠償胡象斌全部損失。
（二）過錯
《管理辦法》第三十四條規定，「經營機構履行適當性義務存在過錯並造成投資者損失的，應當依法承擔相應法律責任。」該條同時規定，「基金募集機構與普通投資者發生糾紛的，基金募集機構應當提供相關資料，證明其已向投資者履行相應義務。」即對違反適當性義務的侵權行為採用「過錯責任」原則，並且「過錯推定責任」，由基金募集機構證明未盡「適當性」義務對投資者的決策沒有影響，否則就需要承擔賠償責任。④
例如，在南京市玄武區人民法院（2016）蘇0102民初3076號，嚴秀誠訴劉明影、江蘇美芝凌股份有限公司基金管理有限公司財產損害賠償糾紛一案中，原告認購了被告代銷的雅鑑公司的基金產品。後因雅鑑公司涉及刑事犯罪，原告向法院起訴稱被告系超出經營範圍違法代銷金融產品，應當向原告承擔賠償責任。法院審理後認為，被告美芝凌公司作為涉案基金的代銷機構，無法證明其對原告進行過風險識別和承擔能力的評估，亦無法出具原告關於其系合格投資者的書面承諾及原告籤字確認的風險揭示書。因此，推定被告存在過錯。
此外，值得注意的是，在構成侵權過錯的前提下，法院往往還會考量基金募集機構的過錯程度，並適用過失相抵原則。根據《侵權責任法》第二十六條，「被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。」⑤
例如，在南京市鼓樓區人民法院（2017）蘇0106民初3304號，戴晶訴平安銀行股份有限公司南京雙門樓支行委託理財合同糾紛案中，原告購買了由被告代銷的一款基金產品，並在被告出具的風險揭示書、客戶風險承受能力調查表等首頁上均寫下「本人在本調查表上填寫的信息真實、準確」的字樣。後該基金產品發生虧損。原告認為被告在推介涉案基金產品時未根據產品的實際風險以及原告的實際狀況履行適當告知義務，存在未盡合理風險告知義務的不作為侵權行為，要求被告賠償損失。法院審理後認為，原告購買產品時，被告已經按規定向其出具了風險揭示書等資料，原告出於個人目的購買風險較高的基金產品，屬於本人可以控制的自主行為，是造成損失的主要、直接原因。銀行銷售人員在推介活動中一味放大產品盈利可能，對原告的損失也具有一定作用。最後法院衡量雙方各自過錯，認定被告承擔總損失的30%。⑥
最後，當投資者僅存在輕微過失時，一般不觸發過失相抵原則。
例如，在南京市中級人民法院（2016）蘇01民終1563號，林娟與中國工商銀行股份有限公司南京下關支行財產損害賠償糾紛上訴案中，林娟認為下關支行宣稱理財產品收益高卻隻字未提存在巨大風險，直至下跌後才知道其購買的系非保本型理財產品。林娟認為，下關支行在銷售理財產品過程中隱瞞相關事實，未盡合理風險告知義務，給其造成巨大損失，應予賠償。一審法院適用過失相抵原則，認定林娟對造成的本金損失承擔30%的責任。二審法院認為，下關支行在推介案涉基金產品時未能根據基金產品的風險和林娟的實際狀況履行適當告知說明義務，未能確保林娟充分了解投資標的及其風險，具有「重大過錯」。相比較而言，「林娟疏於依照自身狀況進行合理投資的過失較為輕微」。因此，二審改判下關支行對林娟的損失承擔全部賠償責任。
綜上可見，基金募集機構與投資者分配責任的依據是雙方的過錯程度。法院對基金募集機構與投資者各自過錯程度的認定，直接影響雙方對損害結果承擔責任的比例。⑦當投資者僅具有輕微過失責任時，出於保護投資者的目的，法院可能判決基金募集機構承擔全部賠償責任。
（三）因果關係
因果關係是認定基金募集機構侵權責任的關鍵環節。根據《商事審判意見》規定，「因果關係是指違法行為影響了投資者的交易決定…侵權行為不具有重大性或者侵權行為與投資者的交易決定沒有因果關係時，行為人不負賠償責任。」「如果根據投資者的既往技資經驗、受教育程度等事實，賣方機構能夠證明適當性義務的違反並未影響投資者的自主決定的，也應當認定免責抗辯事由成立，由金融消費者自負投資風險。」因此，法院在認定因果關係時，一般採用若無原則，即如果沒有基金募集機構的侵權行為，投資者就不會發生損害結果。同時，法院也會綜合考慮投資者自身的投資經驗、受教育程度以及市場不可預見的風險對損害結果的影響。
例如，在上海市第一中級人民法院（2016）滬01民終3348號，潘正霖訴中國工商銀行股份有限公司上海市金山工業區支行其他侵權責任糾紛案中，原告在被告處申購基金產品，並籤字確認願意購買風險級別高於其風險承受能力的基金產品。後因財產損失，原告向法院主張被告存在誇大宣傳訟爭產品穩賺不賠、未盡風險告知義務、推薦產品與客戶風險登記不符等三方面侵權行為。法院審理後認為，根據被告的舉證，可證明原告具有多次購買理財產品獲利的經驗，且通過公開渠道能充分了解產品的風險收益特徵，其帳戶虧損是因為其對產品市場走向的判斷，故其主張被告違反適當性義務缺乏事實依據。⑧
又如，在北京市朝陽區人民法院（2015）朝民初字第50542號，張學偉訴北京格上理財顧問有限公司侵權責任糾紛一案中，在得知原告的申購意向後，被告將服務協議、認購流程說明、基金合同等資料郵寄給原告籤字確認。其中，基金合同包含重要提示、風險揭示書、投資者告知書等內容。原告認為被告未對其作出風險承受能力評估，人為製造認購緊張氛圍，誘使其購買高風險基金產品導致其損失。法院審理後認為，原告投資購買的基金價值隨證券市場波動而隨時變化，其購買的基金髮生的淨值下降與被告怠於提示行為並不存在法定因果關係，故其侵權主張於法無據。⑨
可見，投資者主張基金募集機構承擔侵權賠償責任，可能會由於其自身理財經驗豐富，或者其損失是由市場造成的等原因而切斷。
（四）損害結果
以侵權為由要求基金募集機構賠償損失，必須以投資者實際遭受損失，且該損失數額可以確定為前提。
例如，在大連市中級人民法院（2017）遼02民終3115號，湯承娟與平安銀行股份有限公司大連西崗支行服務合同糾紛上訴案中，湯某在被告處購買一款中等風險的基金產品後，基金價格下跌。湯某在尚未贖回的情況下，以西崗支行欺騙其基金保本為由，要求西崗支行賠償其損失。法院審理後認為，案涉基金市值仍在波動中，湯某亦未售出案涉基金，其是否遭受損失以及損失的金額均無法確定。因此，湯某要求西崗支行承擔賠償責任的請求欠缺事實和法律依據，無法予以支持。」⑩
在確定賠償範圍時，根據《商事審判意見》關於「損失填補原則」的規定，法院往往以填補損失為主，並酌情要求基金募集機構賠付投資者利息收入。
例如，在南京市中級人民法院（2017）蘇01民終10111號，李信德與中國工商銀行股份有限公司南京新街口支行財產損害賠償糾紛上訴案中，新街口支行向李信德推薦與其風險等級不匹配的基金產品。法院審理認為，儘管其後李信德系自主選擇購買，但新街口支行未能舉證證明其已經履行適當性義務，存在違反適當性義務的侵權過錯。關於賠償數額的確定，法院認為，投資者在基金受損後自行贖回存在一定過錯，但「證券市場價格變動不居，投資者如何預知價格走勢···實難於逆知。」故對李信德的實際損失69199.82元，法院支持其全額求償。關於利息損失，法院認為屬於可得利益和間接損失，酌情按照銀行同期活期存款利率予以支持。⑾
六、小結
總之，我國的立法與司法均已明確基金募集機構負有投資者適當性義務。基金募集機構違反投資者適當性義務，投資者可以主張締約過失責任，也可以主張違約責任，但最常見的還是主張侵權責任賠償。如基金募集機構存在如下情形：（1）投資者的風險評級與基金產品的風險等級不匹配；（2）未能給投資人做過風險識別和承擔能力的評估、以及風險揭示；（3）未予披露產品的非保本性質，等等，均有可能被法院認定構成對投資人的侵權責任賠償，要求基金募集機構對於投資人的損失承擔全部賠償。當然，法院也會結合基金募集機構與投資者之間的過錯比例、投資者的經驗能力等因素，綜合考量確定賠償數額。當投資者的損失完全由其自身或市場因素導致，或數額暫無法確定時，基金募集機構也可能無需承擔損害賠償責任。但總體而言，基金募集機構因適當性義務的忽視、缺失或過錯將導致的風險是極大的。
有鑑於此，為減少風險，基小律建議基金募集機構注意以下幾個方面：
第一，在訂立合同過程中，不可隱瞞與訂立合同有關的重要事實或有其他違背誠實信用原則的行為，比如隱瞞自身尚不具備基金管理人資質的事實、或存在關聯交易的事實、或存在超出約定投資範圍的事實，否則可能會被判賠償投資者的損失。
第二，嚴格履行適當推介義務，審慎審查投資者資格。尤其注意對於不適格的投資者，即使其自身籤字確認知曉相關風險，也願意承擔與其風險等級不匹配的基金產品的風險，基金募集機構也不能據此免責。
第三，為了減少風險，基金募集機構可在合同中進一步明確投資者的義務。具體包括要求投資者通過指定方式提供各類真實信息；當關鍵信息發生變化時，及時告知基金募集機構；就各類風險提示及時作出適當反饋；當基金募集機構充分履行適當性義務後，遵守買者自負原則等。⑿
第四，基金募集機構可收集證據，證明投資者存在重大過錯，要求法院適用過失相抵原則，或主張投資者經驗豐富、損失系市場波動造成，以減輕或免除自身賠償責任。
第五，加強檔案管理，製作並保留錄音錄像資料。爭議發生時，基金募集機構要證明自己妥善履行了適當性義務存在難度，往往因缺乏直接證據還原銷售過程而無法自證清白，導致法院作出傾向投資者的判決。因此，建議基金募集機構製作並保留相關錄音錄像資料和有關投資建議的依據說明，以便在事後還原銷售過程，合理劃分各方責任。⒀
①《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》第三條。
②孫維飛：《合同法第42條締約過失責任評註》，《法學家》2018年第1期，第179頁。
④黃旭宇：《違反適當性義務的民事侵權責任構成要件》，《中國證券》2017年第9期，第46頁。
⑤ 黃旭宇：《違反適當性義務的民事侵權責任構成要件》，《中國證券》2017年第9期，第46頁。
⑥《戴晶訴平安銀行股份有限公司南京雙門樓支行委託理財合同糾紛案》，（2017）蘇0106民初3304號，載《中國裁判文書網》。
⑦《金融監管新規對私募基金管理人民事義務與責任的影響》，http://www.push-law.com/teachers_view.aspx?TypeId=66&Id=735&FId=t26:66:26，2019年6月20日訪問。
⑧《潘正霖訴中國工商銀行股份有限公司上海市金山工業區支行其他侵權責任糾紛案》，（2016）滬01民終3348號，載《中國裁判文書網》。
⑨《張學偉訴北京格上理財顧問有限公司侵權責任糾紛案》，（2015）朝民初字第50542號，載《中國裁判文書網》。
⑩《湯承娟訴平安銀行股份有限公司大連西崗支行服務合同糾紛案》，（2017）遼民申4667號，載《中國裁判文書網》。
⑾《李信德訴中國工商銀行股份有限公司南京新街口支行財產損害賠償糾紛案》，（2017）蘇01民終10111號，載《中國裁判文書網》。
⑿封博：《完善我國證券行業適當性義務的建議》，《中國證券》2014年第9期，第38頁。
⒀鄭傑：《金融機構違反適當性義務的民事責任探析》，http://www.sohu.com/a/240165318_159412，2019年6月30日訪問。
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