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10月29日下午，由上海市文聯社會服務處、上海市攝影家協會主辦，上海市君悅律師事務所協辦的「上海文聯2020年度維權論壇」在上海文藝會堂舉辦。上海市君悅律師事務所資深律師徐倩倩、上海市君悅律師事務所合伙人方皛律師從不同層面為大家解讀了相關法律。
在這裡，我們從論壇發言中選擇了一般攝影人在拍攝人像作品時可能遇到的肖像權問題，與喜愛攝影的讀者分享。
將於2021年1月1日起實行的《民法典》對很多法律條款進行了修改，其中就包括了肖像權的新定義，對肖像權保護、肖像權合理使用、肖像許可使用等做了明確規定，在進一步保障公民肖像權的同時，也給每個攝影人，尤其涉及人物攝影的行為，制定了更明確的法律規範。
攝影人是著作權人，為作品的創作貢獻了智力勞動，其權利理應受到法律保護，但著作權人在行使自己的權利的同時，又不能侵犯他人的權利，即不能與他人權利衝突，因為權利人的民事權利都是平等的，權利人之間有義務相互尊重和禮讓。
法條如何規定
第一千零一十八條 自然人享有肖像權，有權依法製作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。
肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。
⬆ 「他們」沒有肖像權
誰享有肖像權
民法典明確規定享有肖像權的權利主體只能是自然人，其他主體比如法人、非法人組織、遊戲動漫當中的虛擬角色形象等均不享有肖像權。
何謂「可被識別」
肖像的主要特徵是要有一個可被識別的外部形象。那麼何謂「可被識別」？例如拍攝對象的某個局部身體特徵非常特別，拍一張局部特寫比如女性的眼部特寫是否屬於可被識別的外部形象？是否需要獲得肖像權人許可？麥可·傑克遜的人物剪影，沒有顯示面部特徵，能否也算作是肖像呢？我們接著往下看。
肖像≠臉
根據新《民法典》規定和司法實踐，肖像是以面部形象為主，但不局限於面部形象。也就是說，肖像≠臉，這兩者之間不能劃「＝」。只要能夠呈現自然人的外部形象，並且可以使他人清楚識別出該外部特徵屬於某個特定的自然人，那麼這種外部形象就屬於肖像。比如拍攝模特的美腿，如果社會上的一般人看到這張美腿圖片，就能辨識出是這個模特，那麼這條腿就可以構成「肖像」，應當獲得肖像權人許可後使用，未經許可就可能構成侵權。
這樣看來，判斷肖像有一個最主要的原則，就是有沒有「可被識別性」。攝影者在拍攝人物時，往往因為拍攝角度、思路、構圖等因素，不會百分百地還原自然人的完整形象。在進行肖像認定的時候，強調人物主要特徵能否讓社會上一般人產生對某個特定自然人的聯繫，通俗說，是否能辨認出某個自然人。如果一般人可以辨認得出，那麼它就具有「可識別性」，使用這樣的照片，應當獲得許可。
葉璇案的啟示
北京交通旅遊地圖上曾刊登過一則廣告，在未取得葉璇許可的情況下，使用了她在治療斑痕前後拍攝的對比照片，葉璇獲悉後將美容醫院告上法庭，認為侵害了自己的肖像權。法院經審理認為照片不能反映特定人相貌的綜合特徵，不能引起一般人產生與特定人有關的思想和感情活動，因此不是法律意義上的肖像，未支持葉璇的訴請。
該案例可以看出，肖像應當具有完整、清晰、直觀的形象標識性，這裡所說的形象，是指自然人相貌綜合特徵，能引起一般人產生與該自然人有關的思想或感情活動的視覺效果。也就是說，法院認為從這張照片顯示的鼻子和嘴巴等局部面部特徵來看，一般人無法辨認出這是葉璇，使用這張照片也不會對她的名譽或利益產生負面影響。如果只有憑藉高科技手段進行對比，才能確定這是某一自然人特有的一部分形象，一般人不能憑直觀清晰辨認載體所表現的內容就是該自然人，也不能認為是該自然人的肖像。
⬆ 憑這雙眼不能辨認出是哪只喵，就不構成「肖像」
當然，這個判例也不代表說只要是局部臉部照片就不構成肖像。有很多明星或自然人的某些部位特徵非常明顯，哪怕照片只顯示局部，一般人也會聯想到相關明星。這就有可能構成肖像，需要授權使用。
打碼≠不侵權
⬆ 就算遮住臉，一看就是喵
有很多人會有這樣的認識，臉上打上馬賽克就不會侵權了。這個問題需要進行個案分析，馬賽克的大小、深淺、遮蓋的程度都有講究。關鍵還是看馬賽克遮蓋後，一般人能否看出與實際生活中特定人的聯繫——能，就可能侵權；不能，就不侵權。另外，除面部之外的其他人體部位的形象，如果仍然具有可被識別性，那麼即便遮擋了面部，仍可能構成侵權。
何謂集體肖像
集體肖像權的案例不多見，其中以姚明訴可口可樂公司侵犯肖像權案最為知名。當年可口可樂公司出了一款新包裝，上面印了三個國家籃球隊隊員的肖像，姚明佔據「C位」。他向法院提起訴訟，請求法院判令可口可樂停止使用其肖像，並且在全國性媒體上公開承認侵權行為，賠禮道歉，消除影響；同時判令可口可樂公司賠償精神損害撫慰金和經濟損失人民幣一元錢。雖然可口可樂公司跟中國籃協有一些協議，但其中並沒有關於肖像權使用的規定。後來雙方協商一致，可口可樂公開向姚明道歉。
這個案件引發了對「集體肖像權」的討論。集體肖像權是指數個人的肖像並存在一個載體上，比如一個照片當中，構成完整的、獨立於個體的肖像，每個特定的自然人對自己的肖像享有肖像權，這個集體肖像實際上就是數個自然人的肖像集合在一起。如果你要使用這樣一張集體肖像照片，就需要分別獲得這些自然人的授權。
⬆ 要發集體照就要分別取得這六個「人」的授權
攝影師在街拍過程中，會經常碰到這樣有多個人物形象的照片。首先要判斷哪些人有肖像，有些人只是出現在背景中，或者影像是虛化的，這不需要得到當事人許可。如果照片中的人物形象是非常突出的，甚至是以他的形象為主的，那麼一般要取得當事人的許可。
無營利目的≠不侵權
新《民法典》第1019條規定，任何組織或個人，不得以醜化、汙損或者利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權。未經肖像權的同意，不得製作、使用、公開肖像權人的肖像，但是法律另有規定的除外。未經肖像權人的同意，肖像作品權利人不得以發表、複製、發行、出租、展覽等方式使用，或者公開肖像權人的肖像。
本條與以往的法律規定相比，有一個明顯的變化，就是刪除了「以營利為目的」的構成要件。按照本條規定，侵權行為的判定只有一個構成要件——就是「沒有經過肖像權人的同意」。本條規定加強了對肖像權的保護，但是對攝影人的影響非常大，要求也更加嚴格。只要是未經肖像權人同意的製作、使用、公開肖像權人肖像的行為，均屬於侵權行為。這裡僅有一個例外情形，就是民法典第1020條規定的可以不經肖像權人同意的合理實施行為，法律規定的特定五種情況下不需要取得授權。
為什麼新《民法典》進行修改？
實踐中產生了很多不以營利目的的侵害肖像權的行為，隨著網際網路的日益發達，有很多侵權行為是醜化、惡搞別人的照片，雖然不以營利為目的，但這當然會對肖像權人權益造成很大損害。按照以前的規定，這種情形從肖像權角度就很難追究，除了道德譴責，也沒更好的辦法應對。
雖然理論界和司法實務中，早就出現了「以營利為目的」不應當作為侵害肖像權的構成要件的觀點，但是從法律上進行明確還是第一次。民法典實施後，侵權門檻比以前低，所以今後獲得肖像權人的許可變得尤為重要，這個變化需要攝影人非常注意。
肖像權侵權責任
按照一般人格權受到侵害的民事責任，肖像權受到侵害的，也可以要求停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。
首先是停止侵害，肖像權人可以向法院起訴，要求你不要再使用我的照片，比如可以要求你從網站上、展廳裡撤下來。其次是恢復名譽、消除影響，肖像權人可以要求侵權人書面或者口頭賠禮道歉，或者法院也可以在全國發行的媒體上公布判決書。再者就是賠償損失。現在肖像權的賠償金額，就拿一般明星而言，一張照片大概3000～8000元，具體要根據知名度、使用方式和目的，以及造成的侵權影響，由法院具體酌定。受害人還可以申請精神損害賠償。我的照片被人使用了，造成的可能不是財產損失，而是精神損失，我周邊的人都對我有一些負面評價，這塊可以申請精神損害賠償，這是侵害肖像權的一般民事責任。
如何預防侵權
我們要儘量通過事前預防杜絕侵權行為的發生。比如我們拍攝之前，首先要取得肖像權人許可，不管採用什麼方式，你要詢問並且獲得許可。如果拍完之後聯繫不上對方，或者找不到肖像權人，也可以採用登報、公告的方式尋找肖像權人，主觀上排除侵權的故意。還有一個辦法就是發一個權利聲明，聲明照片沒有獲得肖像權人的許可，如果照片當中的肖像權人看到這個照片，請你跟我們聯繫，我們再協商一下獲得許可的事宜，並且留下有效的聯繫方式。一般事前預防只能做到這種程度了。
但在很多情況下，為了追求時效性，我們可以先拍攝，事後獲得肖像權人許可。那麼事後補救能不能免責？我們一般認為，你事後再獲得肖像權的許可，並不影響侵權認定。但是在侵權後果，包括承擔責任方面，法院也會做一些考量，減輕賠償責任。
即時街拍、民俗攝影，真正想要避免侵權，成本是很高的，而且會喪失一些時效性，因為協商的時候很可能就錯過了最佳拍攝時機。現在國家對肖像權的保護非常嚴格，作為攝影人應該儘可能地在事前取得許可，這樣事後會減少很多麻煩。
睜大眼睛積極應訴
實踐中會有這樣一種情況，事先未取得權利人許可，事後也未補授權，當我們不可避免地碰到肖像權侵權訴訟的時候，怎麼辦？此時我們應該積極應訴，不要害怕律師函或者打官司。首先，在訴訟期間也可以進行和解或者由法院進行調解，以較低的成本解決。其次，我們也可以從對方是否擁有這張照片的肖像權、侵權證據和賠償證據有沒有瑕疵等角度進行抗辯。
實踐中，在圖庫追償案例中非常常見，就像某圖庫有一個專業的維權團隊，利用爬蟲技術，在網際網路上進行搜索，專找有影響的企業或者名人發律師函，說你侵害了我的權益，要求賠償多少錢。很多人收到律師函很害怕，往往匆忙與對方達成和解。根本沒有去確認對方到底有沒有照片的權利，權利有沒有瑕疵。實際上一些圖庫的很多照片並沒有取得原始權利人的許可，它就敢拿過來說你侵權，要你賠償。我們一定要睜大眼睛，儘可能保護自己的權利。
合理實施制度
《民法典》第1020條規定了五項不經過肖像權人同意，可以合理實施、合理利用照片的行為。實際上我們在生活當中，有一些社會活動不可避免地要用到別人的肖像，如果每次都要獲得權利人許可，實際上不利於社會發展，甚至影響公共利益。因此，法律通過設立合理實施制度在個人肖像權保護和社會公共利益保護之間進行了平衡。根據本條規定，實施下列五種行為不需要肖像權人同意：
（1）為了個人學習、藝術欣賞、課堂教育或者科學研究，在必要範圍內使用肖像權人已經公開的肖像。個人學習、藝術欣賞等這些活動有利於提升個人文化修養、促進社會進步，但要注意只能在必要範圍內使用，如果超出必要範圍的，也可能構成侵權。
（2）為了實施新聞報導，不可避免地製作使用公開肖像權人的肖像。新聞報導講究時效性，新聞事件發生的時候，你不可能一一獲得許可，但這種情況下，僅限於不可避免地使用肖像權人的肖像，如果可用可不用，還是要獲得許可。
（3）為了依法履行職責，國家機關在必要範圍內製作使用公開肖像權人的肖像。國家機關有時候為了履行職責的需要，不可避免使用一些肖像權人的肖像。這裡比較典型的是通緝令。
（4）為了展示特定的公共環境，不可避免地製作使用、公開肖像權人的肖像。比較典型的例子的是在拍攝旅遊景點全貌時，往往會拍到遊客，但是如果拍攝目的是為了展示環境，而不是對特定某個自然人的肖像進行攝影，這種情況下不需要獲得肖像權人的許可。
（5）為維護公共利益或者肖像權人的合法權益，製作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為。法條不可能所有的情況羅列在內，本條實際上就進行了一個兜底，只要是為了維護公共利益，或者為了保護肖像權人合法權益來製作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為，也屬於合理實施。比如尋人啟示就是典型的合理實施，只有把失散者比較完整的面部形象或者外部形象展示出來，才有利於找到這個人，這是為了肖像權人本身的合法利益出發的，所以法律也是允許的。
肖像許可使用合同
《民法典》第一千零二十一條、第一千零二十二條提出了肖像許可使用合同的概念，並從有利於保護肖像權人利益的角度，對肖像許可使用合同的解釋、解除等作了規定。可見，為保障肖像作品在民商事交易秩序中的平和穩定狀態，製作、使用（或許可他人使用）或公開該作品的著作權人和被許可人對於肖像許可合同的訂立有更迫切的需求和更高的注意義務。
實踐中，肖像許可使用合同，是肖像權人授權他人以發表、複製、發行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權人的肖像，並對其使用範圍、方式、期限、報酬等進行約定的合同。該合同的籤訂除應包含《民法典》第四百四十七條所列的內容外，亦需格外注意合同籤訂的流程及以下內容的確定：合同主體，如被許可人的範圍（本人、子公司、母公司、關聯公司等）；肖像作品的著作權權屬；許可使用的具體權能，如製作、使用、公開、對外再許可（轉授權、分授權、再授權）等；許可使用的效力範圍，如排他許可、獨佔許可、普通許可等；許可使用的目的用途，如公益、學術、商業等；肖像的使用範圍，如地域範圍、空間範圍、行業領域等；肖像的使用限制，如情色、暴力、反社會等個人要求，侮辱、醜化、汙損等侵權方式；肖像的使用方式，如廣告（平面廣告、戶外廣告、公共設施室內廣告、電視網絡廣告等），商品外包裝，衍生品，店鋪裝潢物料，推廣活動，形象代言人等；使用肖像的具體品牌、公司、廠商等；使用肖像的對價，如有償或無償，支付方式等；使用肖像的期限；合同違約責任；解決爭議的方式等等。
文編 | Ⓒ.Ⓛ
美編 | Ⓗ.Ⓨ.Ⓟ
原標題：《攝影師請注意！明年元旦起，法定肖像權不同以往！》
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