犯罪常態與量刑起點
作者：張明楷(清華大學教授)
來源：《法學評論》2015年第2期
內容摘要：根據併合主義與點的理論，應當在責任刑之下裁量預防刑；正確評價案件的罪行程度，是裁量責任刑的關鍵。任何一種類型的犯罪都有其常態，對具體案件罪行程度的評價，應以同種犯罪的常態為參照標準。法官不得將犯罪的常態評價為罪行嚴重，進而適用較重的刑罰。法官應當根據犯罪的常態確定量刑起點；由於常態犯罪屬於相對較輕的犯罪，所以，與常態犯罪對應的量刑起點是法定刑中間刑偏下的刑罰乃至接近最低刑的刑罰。
關鍵詞：責任刑 預防刑 犯罪常態 量刑起點
一、理論前提
根據併合主義原理，刑罰的正當化根據是報應的正當性與預防犯罪目的的合理性。其中的報應是指「責任報應」，亦即，犯罪人基於自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對其責任的清算具有正當性。① 責任報應不僅以行為人具有責任為前提，而且由責任劃定刑罰的上限。所以，當今社會的報應刑就是指責任刑。基於預防犯罪目的所裁量的刑罰，則是預防刑。根據點的理論，②在確定了與責任相當的具體刑罰（責任刑）之後，只能在責任刑之下考慮預防犯罪的需要。或者說，只能在責任刑之下，
根據影響預防刑的情節確定宣告刑。例如，敲詐勒索數額巨大的法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑」，倘若根據被告人的敲詐勒索數額等有責的不法事實，裁量其責任刑為５年有期徒刑，那麼，各種影響預防刑的從輕與從重情節就只能在３年至５年有期徒刑的區間內起作用。即使被告人具有兩個以上從重處罰的預防刑情節，最多也只能判處５年徒刑；超出５年的徒刑，就違反了責任主義。
顯然，如果責任刑的裁量出現偏差，即使預防刑的判斷相當準確，最終的宣告刑也不可能具有合理性。例如，甲以暴力相威脅搶劫了他人價值３００元的財物。倘若將責任刑確定為８年有期徒刑，那麼，即使認為甲是初犯且有悔改表現，可以減少２０～３０％的刑罰，在８年徒刑之下考慮預防刑的結局，依然會使宣告刑過重。反之，乙以暴力搶劫了他人價值３萬元的財物，且造成他人輕傷。如果將責任刑確定為４年有期徒刑，那麼，即使乙是再犯，需要增加一定的刑罰，那麼，在該責任刑之下從重處罰的結果，依然會使宣告刑過輕。所以，在整個量刑過程中，責任刑的裁量是至關重要的環節。
可以認為，責任刑是與責任相對應或者相當的刑罰。所謂與責任相當的刑罰，是與對不法的非難可能性程度相當的刑罰。由於犯罪的實體是不法與責任，③責任是對不法的責任，所以，在被告人不具有責任減輕與責任加重情形的場合，與責任相當的刑罰，也可謂與有責的不法相當的刑罰。正如德國的Ｈｏｒｎ教授所言：「『責任相當』刑，在絕大多數場合，即在責任沒有減輕的場合，通常可以理解為『不法相當』刑。因此，只有行為人實現的不法的重大性，構成了刑罰的量。」④概言之，在責任本身沒有減輕與加重的場合，「刑罰與責任相當」和「刑罰與有責的不法」相當，是等同的含義，而且所確定的責任刑也是等同的。
但是，在行為人具有責任減輕事實時，則不是僅由有責的不法決定責任刑的量。因為責任劃定了刑罰的上限，既然責任減輕，責任刑就必須相應減輕。例如，達到責任年齡的甲與乙分別故意殺害一人既遂，殺人手段相同，被害人的情形相同。就此而言，有責的不法是相同的。但是，倘若甲是具有完全責任能力的人，而乙是具有限制責任能力的人，雖然二者有責的不法相同，但二者的責任程度不同。由於乙具有責任減輕的事由，故其責任刑必須輕於甲的責任刑。再如，Ａ與Ｂ走私的文物種類、數量等相同，均具備故意和其他責任要素。就此而言，二人有責的不法相同。但是，如若Ａ已滿１８周歲，Ｂ未滿１８周歲，那麼，雖然二人有責的不法相同，但二人的責任程度不同。亦即，Ｂ因為具有責任減輕事由，使得其責任刑輕於Ａ的責任刑。
同樣，當行為人具有責任加重事由時，即使不法程度沒有增加，也會導致責任本身的程度增加，因而導致責任刑加重。例如，張三與李四各自殺害一人，不法程度相同且故意形式與內容相同，故有責的不法相同。但是，張三是基於報復動機殺害仇人，李四是因為看被害人不順眼便殺人。李四的殺人動機，表明其非難可能性加重，因而導致責任加重。所以，雖然張三與李四的有責的不法相同，但責任本身的程度存在區別，故李四的責任刑重於張三的責任刑。由此可見，決定責任刑輕重的事實，包括兩個方面的內容，一是有責的不法事實（有責任的法益侵害事實），二是表明責任程度的事實（已經作為定罪事實或者法定刑升格的事實進行評價的除外，下同）。有責的不法程度與責任本身的程度，就是罪行程度。
正確評價案件的罪行程度，是裁量責任刑的關鍵。經過比較才能鑑別。對一個具體案件罪行程度的評價，只有通過與其他案件相比較（參照標準）才能得出結論。顯而易見的是，衡量罪行輕重，不可能以較輕的案件為參照標準，不能因為某人的罪行不是此類案件中較輕或者最輕的情形，就認定其罪行嚴重，進而確定較重的責任刑。同樣，衡量罪行輕重，也不可能以具有減輕或者免除處罰情節的情形為參照標準，不能因為某人不具有減輕或者免除處罰的情節，就認為其罪行嚴重。例如，不能由於某人的罪行重於從犯、脅從犯、中止犯，就認定其罪行嚴重，從而選擇較重的責任刑。同樣，不能因為某被告人是成年人或者具有高智商，就認定其罪行嚴重。
衡量罪行輕重，應以犯罪的常態為參照標準。至於常態犯罪的罪行程度如何，則是另一回事（參見後述內容）。例如，倘若可以將罪行分為最輕、較輕、中等、較重、最重五個等級，則並不意味著常態犯罪必然屬於罪行中等或者罪行較重的犯罪，而是需要根據刑法規定與統計資料得出結論。如果資料表明常態犯罪屬於罪行較輕的犯罪，那麼，比常態犯罪輕的，就屬於罪行最輕的犯罪，略重於常態犯罪的，則屬於罪行中等的犯罪。
本文的看法是，由於任何一種類型的犯罪都有常態，對罪行輕重的評價，只能通過與行為人所犯之罪的常態進行比較後得出結論，只有參照常態犯罪得出的評價結論，才能體現刑法的正義性。量刑時，應當按照犯罪的常態確定量刑起點，如後所述，由於常態犯罪屬於相對較輕的犯罪，與常態犯罪對應的是法定刑中間刑偏下的刑罰乃至接近最低刑的刑罰；法官不得將犯罪的常態評價為罪行嚴重，進而適用較重的刑罰。
二、犯罪常態
犯罪的常態，是指某種犯罪最通常的情形或者絕大多數的情形。犯罪的常態並不是指某種犯罪的中間形態，或者說，不是指某種犯罪的中等罪行狀態。由於任何一種犯罪都必然存在最通常的情形或者絕大多數的情形，所以，任何一種犯罪都有其常態。例如，基於報復、姦情等動機殺害一人，是常態的故意殺人罪；使用暴力、脅迫方法姦淫一名婦女，是常態的強姦罪。同樣，在對被告人適用「攜帶兇器盜竊」的規定認定為盜竊罪時，不能將「攜帶兇器」認定為情節嚴重或者從重處罰的情節。因為在「攜帶兇器盜竊」這類犯罪中，「攜帶兇器」是常態。在適用《刑法》第２６９條的規定認定為事後搶劫時，不能將為了抗拒抓捕而使用暴力的行為評價為罪行嚴重，因為該行為也是事後搶劫的常態。被告人使用兇器造成他人重傷時，使用兇器也不是表明故意傷害罪行嚴重的情節，因為使用兇器同樣是故意傷害罪的常態。再如，對正在執行公務的國家機關工作人員，使用暴力、脅迫方法，導致其公務不能履行，是常態的妨害公務罪；不能因為被告人使用暴力，就認定其罪行嚴重。犯罪的常態不等於犯罪的起點。換言之，犯罪的常態並不是指剛好達到犯罪成立標準的形態，而是在某種犯罪中最常見的形態。
犯罪的常態，只能就同一具體類型的犯罪而言，而不是就整體或者全部犯罪而言。例如，我們只能分別認識故意殺人罪的常態或故意傷害罪的常態，而不能將二者混雜在一起描述其中一種犯罪的常態。再如，我們只能分別了解盜竊罪的常態或搶劫罪的常態，而不得將二者糅雜在一起說明其中一種犯罪的常態。例如，甲基於報復動機殺害一人，與乙基於報復動機傷害一人（輕傷），分別屬於故意殺人罪與故意傷害（輕傷）罪的常態。誠然，與乙的罪行相比，甲的罪行嚴重。但是，如果與其他故意殺人案件相比較，或者說在故意殺人罪中，甲的行為則不可能屬於罪行嚴重。由於刑法對故意殺人罪規定的法定刑重於故意傷害罪，所以，在量刑時，只能根據故意殺人罪的法定刑對甲裁量責任刑，而不可能以甲的罪行重於乙的罪行為由，在故意殺人罪的法定刑內對甲從重處罰。概言之，在對具體犯罪量刑時，重在就同一種犯罪進行比較，而且應當與同一種犯罪中的絕大多數情形相比較。只有這樣，才能使責任刑的裁量具有公正性。
犯罪的常態，只能根據刑法規定與統計資料予以確定。所謂根據刑法規定，主要是指根據罪狀（犯罪構成）的規定。犯罪構成是成立犯罪的最低起點條件，所以，如果某個案件事實剛剛達到犯罪的起點，就意味著該具體案件是這種犯罪中最輕的情形。加重的犯罪構成是成立加重犯罪的最低起點條件，因此，如果某個案件事實剛剛達到加重犯罪的起點，就意味著該具體案件的罪行是加重犯罪中最輕的情形。例如，《刑法》第２７５條規定：「故意毀壞公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑。」倘若數額較大的起點為５０００元，那麼，如果甲故意毀壞他人價值５０００元的普通財物，則其罪行是普通的故意毀壞財物罪中最輕的情形，不能認為其罪行嚴重。同樣，假定數額巨大的起點為１０萬元，那麼，當乙故意毀壞他人價值１０萬元的財物時，則其罪行是加重的故意毀壞財物罪中最輕的情形，而不能認為其罪行極其嚴重。明確了普通犯罪與加重犯罪的最低起點，就可以進一步明確具體案件的罪行程度。
所謂根據統計資料，是指現實發生的某種具體案件中，絕大多數的罪行居於何種程度，必須有統計數據的證明。這種絕大多數案件的罪行狀況，就是犯罪的常態。例如，假定統計資料表明，故意毀壞財物罪中的絕大多數情形，是使用有形力毀壞他人價值１萬元左右的財物，那麼，這就是普通的故意毀壞財物罪的常態；於是，故意毀壞他人價值８萬元財物的行為，便明顯超出了常態。同樣，如果統計資料顯示，普通搶劫罪中的絕大多數情形是使用暴力、脅迫手段壓制被害人反抗後，強取５００元左右的財物，那麼，這種情形就是普通搶劫罪的常態；於是，使用暴力手段致人輕傷並強取財物的行為，便超出了普通搶劫罪的常態。再如，假若統計數據表明，非法拘禁案的絕大多數情形是使被害人的人身自由被剝奪二至三天，那麼，這種情形就是非法拘禁罪的常態；於是，非法拘禁被害人一天的，則低於非法拘禁罪的常態。不難看出，以犯罪的常態為參照標準，可以公平合理地評價各種具體犯罪的罪行程度。
由於犯罪的實體是不法與責任，所以，只有正確把握了犯罪的不法常態與責任常態，才能正確把握犯罪的常態。不法的常態，是指某種犯罪通常具有的不法程度或法益侵害程度。根據結果無價值論的觀點，客觀的構成要件要素是表明不法程度的要素。因此，需要根據客觀要素評價和把握不法的常態。結果是表明不法程度的重要要素。所以，正確評價什麼樣的結果是常態結果，什麼樣的結果是比常態犯罪更嚴重或者更輕微的結果，對於認識犯罪的常態具有重要意義。對常態結果的認識，需要根據構成要件的結果內容進行分析，而不能在抽象層面得出結論。例如，就故意殺人罪來說，殺害一人或者說致一人死亡是常態。雖然致一人死亡比致一人重傷、致他人財產損失的後果嚴重，但是，在法定刑相對較重的故意殺人罪中，致一人死亡並不是嚴重結果，只是常態結果。再如，就強姦罪而言，姦淫一名婦女既遂的結果就是常態結果。不僅如此，由於姦淫結果會導致婦女受到精神損害，所以，強姦行為給婦女造成的精神損害，也是強姦罪的常態。再如，最高人民法院２０００年１１月１０日《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第２條規定，交通肇事導致死亡１人或者重傷３人以上，負事故全部或者主要責任的，或者導致死亡３人以上，負事故同等責任的，處３年以下有期徒刑或者拘役。據此，在負事故全部或者主要責任的情況下，導致１人死亡是交通肇事的常態結果。
反之，如果一個犯罪行為，不僅造成了構成要件結果，而且造成了構成要件外的、並非通常發生的結果，則屬於超出了常態結果的情形。例如，行為人實施Ａ罪行為，但在造成了Ａ罪結果的同時，還造成了Ｂ罪的結果。如行為人在故意毀壞他人數額較大財物時，過失導致第三者重傷，該重傷結果超出了故意毀壞財物罪的常態，導致罪行超出常態。又如，行為人實施Ａ罪行為，不僅造成了成立Ａ罪所要求的構成要件結果，而且在結果的數量上多於成立Ａ罪所要求的結果。如一個行為造成三人輕傷。其中一人輕傷是常態結果，另外兩人輕傷超出了常態，使其罪行重於常態。再如，行為人實施Ａ罪行為，不僅造成了成立Ａ罪既遂所要求的結果，而且發生了更嚴重的結果。如一個傷害行為給被害人造成的重傷達到了最高等級，超出了常態的重傷程度，這便使其責任刑增加。⑤
對於行為的手段，應當圍繞法益侵害判斷其常態，而不應當以手段的反倫理性、行為無價值性為標準判斷常態。換言之，在不法判斷過程中，「不僅應考慮現實所產生的結果，而且也必須考慮行為方法、樣態。但即使在這種場合，也是為了考慮行為方法、樣態所具有的侵害法益的一般危險性，而不是考慮方法、樣態本身的反倫理性、行為無價值性。」⑥人們習慣於認為，用數十刀捅死一個人與開一槍打死一個人所造成的結果相同，但前者的手段更殘忍，所以，違法性更嚴重。⑦然而，用數十刀捅死一個人，之所以超出了殺人手段的常態，並不是因為手段具有重大的反倫理性，或者手段具有行為無價值，而是因為產生了數十個傷害結果；⑧而開一槍打死一人時，並沒有如此多的傷害結果。在此，依然是法益侵害結果增加責任刑，而不是行為方式本身增加責任刑。所以，通常所說的「手段殘忍」應當是指手段造成或者可能造成嚴重的法益侵害結果。同樣，在盜竊數額較大財物且數額相同的情況下，入戶盜竊的責任刑應當重於單純盜竊的責任刑，但這並不是因為前者的手段本身無價值，而是因為入戶行為侵害了被害人的住宅安寧。
對於犯罪的行為對象與時空條件，也要圍繞法益侵害的實質進行判斷。例如，盜竊普通財物是盜竊罪的常態，而盜竊救災、搶險款物則超出了常態，在其他情形相同的前提下，其罪行重於常態。同樣，在一般社區或者商店、機關等盜竊，是盜竊罪的常態，但在地震災區之類的地方盜竊，則超出了常態，就此而言，後者的罪行重於常態。
責任年齡與責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性，是責任要素。所以，需要從責任要素出發把握責任的常態。故意作為定罪的根據，一般不可能成為增加責任刑的情節。但是，這只是就故意的常態而言，輕於常態的故意，則是減少責任刑的情形。例如，在故意犯罪中，絕大多數是直接故意，所以，直接故意是常態，不是增加責任刑的情節。
反之，雖然間接故意與直接故意的法律地位相同，但一般來說，間接故意的非難可能性小於直接故意，因此，間接故意輕於常態，可以成為略微減少責任刑的情節。直接故意中的絕大多數形都或多或少、或早或晚存在預謀，所以，預謀故意也是常態。但是，突發故意的非難可能性一般輕於預謀故意，因而有可能成為略微減少責任刑的情節。所以，司法實踐將預謀作為從重處罰根據的做法，缺乏合理性。
疏忽大意的過失與過於自信的過失的相同點是具有預見可能性，二者均為常態。刑法理論通常還對過失進行其他分類，如業務過失與普通過失、重過失、一般過失與輕過失。在業務過失犯（如刑法分則第二章中的過失危害公共安全的犯罪）中，業務過失是常態；在普通過失犯中，普通過失是常態。但是，不管是在業務過失中還是在普通過失中，輕過失與重過失的非難可能性程度分別低於和高於常態過失的非難可能性。當目的與動機不是成立犯罪必須具備的主觀要素時，這種目的與動機是影響責任刑的情節。在各種犯罪中，目的非法或者目的不當、動機卑鄙或者動機不良是犯罪的常態，不應作為增加責任刑的情節。如果目的與動機能被一般人理解或者接受，因而值得寬恕，則低於常態。例如，在財產犯罪、經濟犯罪中，非法佔為己有的目的顯然是常態，故不能將非法佔為己有的目的作為財產犯罪、經濟犯罪的嚴重形態。反之，為了救濟窮人而實施財產犯罪、經濟犯罪的，其非難可能性低於常態。再如，在故意殺人、故意傷害罪中，報復動機是常態，不能認為報復動機是卑鄙動機；甚至可以認為，報復動機是能被一般人理解的動機，其非難可能性輕於常態的動機。⑨ 基於姦情殺人、為了與第三者結婚而殺害配偶，也是常態。反之，無緣無故殺人、傷人，或者看對方不順眼就殺人、傷人的，其非難可能性高於常態；大義滅親的殺人、傷人，其非難可能性則低於常態。
已滿１８周歲且具有完全責任能力，是責任能力的常態；沒有達到完全責任年齡或者已滿７５周歲，以及僅具有限制責任能力，是低於責任能力常態的情形，是減少責任刑的情節。違法性認識的可能性既是故意犯的責任要素，也是過失犯的責任要素。首先，就故意的自然犯而言，知法犯法、明知故犯是常態。因為一般人雖然不知道具體的刑法條文，但通常知道哪些行為是刑法所禁止的犯罪。例如，殺人犯、放火犯、強姦犯、搶劫犯、盜竊犯、詐騙犯、賄賂犯等都是明知故犯、知法犯法。在某一類具體犯罪中，明知故犯、知法犯法也是常態。如果將知法犯法、明知故犯當作超出常態的情形，進而增加責任刑或者從重處罰，就意味著對所有的自然犯都要從重處罰。這顯然不妥當。其次，就故意的行政犯或者法定犯而言，知法犯法、明知故犯也是常態。如果將明知故犯、知法犯法作為增加責任刑的情節，實際上是因為行為人知法而受到較重處罰，不知法卻可以受到較輕的處罰。這難以被人接受。反之，行為人沒有認識到自己行為的違法性，並且認為自己行為不違法（存在違法性的錯誤），但具有違法性認識的可能性（違法性的錯誤可以避免）時，其非難可能性減少，因而輕於常態。正如井田良教授所言：「雖然具有違法性認識的可能性，但欠缺違法性的認識時，與對行為的違法性具有現實的認識的情形相比，一般來說，非難可能性的程度更低。而且，不容易產生違法性的意識時（違法性錯誤的迴避可能性降低時），應當承認刑罰的減輕（向處斷刑幅度的下方修正）。」瑏瑠具有期待可能性以及期待可能性大，是犯罪的常態。但是，期待可能性減少，則使其非難可能性低於常
態。一方面，「在一定的場合，……特別是當行為人內在的根源性的衝動，遠遠強於對法所預告的苦害的恐怖之念時，反對動機的設定就是沒有意義的。例如，在對生命的緊急避險這樣的界限狀態中，人的脆弱性與自我保存的本能是顯著的。」瑏瑡在這種場合，應認定行為人沒有期待可能性，因而宣告無罪。另一方面，當行為人具有實施犯罪的強大動因，而且能夠被一般人「理解」或寬恕時，期待可能性就會明顯減少，因而成為從輕或者減輕處罰的根據。在眾所周知的許霆案中，瑏瑢自動取款機的故障，不僅使許霆可以輕易獲得不屬於自己的金錢，而且其行為難以被銀行與一般人發現，這一事實成為許霆實施盜竊行為的強大動因，使其產生反對動機的可能性有所減少。在此意義上說，許霆的非難可能性減少，因而可以減輕處罰。__
以上是根據不法要素與責任要素，對犯罪常態所做的簡要說明。顯然，只有了解了犯罪的常態，才能正確評價案件的罪行。例如，如果認為殺害一人是故意殺人罪的常態，就不會認為故意殺害一人的「罪行極其嚴重」，因而會合理裁量責任刑。如果知道基於報復動機殺人是常態，就不會認為行為人的「動機卑鄙」，因而不會從重處罰。如果知道預謀故意、明知故犯、知法犯法是故意犯罪的常態，就不會因為被告人具有預謀故意或者明知故犯、知法犯法而增加責任刑。
但是，我國的司法實踐常常未能正確評價罪行的輕重程度。一方面，司法人員習慣於將常態犯罪作為罪行（極其）嚴重的犯罪對待；另一方面，許多習慣性的表述（如後果嚴重、動機卑鄙、罪行極其嚴重等）也影響了法官對具體案件罪行的評價，導致裁量的責任刑畸重。
例如，有的法官指出：「嚴重的故意殺人罪一般具備下列情形：從犯罪主體而言———犯罪人一貫蔑視國家法紀，不遵守秩序，為惡鄉裡，橫行霸道的；負有法定義務的人，為逃避履行義務，而殺死權利人的；國家工作人員利用職務便利故意殺害他人的；集團或團夥殺人中的主犯，特別是涉黑涉惡案件中的首要分子或者重要主犯等。從犯罪動機而言———為洩憤、報復、嫉妒、消除競爭對手而殺人的；為毀滅罪證而殺人的；為圖財害命而殺人的；為嫁禍於人而殺人的；出於姦情而殺人的等。從犯罪的客觀方面而言———採用特別殘忍的手段或者折磨被害人以增加其痛苦而殺人的，為實施其他嚴重犯罪而故意殺人或者故意殺人後再次實施其他嚴重犯罪的，故意殺人後焚屍、肢解屍體的；殺死孕婦，殺死多人的或多次故意殺人，嚴重危害他人人身安全和社會治安秩序的；由於被害人的死亡而造成其他嚴重後果的，犯罪後逃跑、抗拒抓捕、作偽證抵賴罪行的；在特殊的時間、地點殺人的等。從犯罪的對象而言———殺死直系血親尊親屬，殺害兒童、老人的；殺害外國人、港澳臺同胞、知名政治活動家或者科學家、特殊弱勢群體如殘疾人等。從社會治安形勢而言———犯罪人罪行極其嚴重，判決時此類犯罪活動仍然十分猖獗，頂風作案的；民憤極大，如犯罪人惡貫滿盈，群眾強烈要求處死的等。」瑏瑣
其實，作者列舉的大部分情形，都屬於故意殺人罪的常態。例如，從殺人動機方面來說，為洩憤、報復而殺人，或者出於姦情而殺人，以及為毀滅罪證而殺人，都是故意殺人的常態。因為基於這些動機殺人，表明被告人不僅基於特殊原因殺人（不是無原因地殺人），而且所殺害的是特定被害人（不是殺害無辜的第三者），沒有超出故意殺人的常態。又如，從事後行為來看，故意殺人後焚屍、肢解屍體，犯罪後逃跑、抗拒抓捕、作偽證抵賴罪行等，也是故意殺人罪的常態。因為犯罪人為了逃避刑罰處罰而實施毀滅罪證的行為，是犯罪人的「理性」，甚至是沒有期待可能性的行為。再如，從殺人對象來看，生命是平等的，將殺害外國人、港澳臺同胞、知名政治活動家或者科學家等作為嚴重的故意殺人罪，也沒有任何根據。換言之，就故意殺人罪而言，基於特定原因殺害任何特定的人，都是常態。此外，上述觀點還將罪行本身是否嚴重與被告人的特殊預防必要性大小混為一談，使影響預防刑的情節成為影響罪行輕重的情節。如將「犯罪人一貫蔑視國家法紀，不遵守秩序，為惡鄉裡，橫行霸道」，以及「判決時此類犯罪活動仍然十分猖獗，頂風作案」，__」，「犯罪人惡貫滿盈」等作為罪行嚴重的標準，就是將報應刑與預防刑相混淆的表現，也明顯違反了責任主義。
至於具體判決將犯罪常態評價為罪行嚴重的現象，則屢見不鮮。
例如，被告人張某某因家庭瑣事對其妻葛某提前產生殺害的惡念，並叫其女友被告人郭某某購買了鐵錘、手套、皮鞋等作案工具。２００４年７月２３日晚上，被告人張某某在家中趁葛某準備睡覺時，持鐵錘朝葛某頭部猛擊，致葛某當場死亡，隨後被告人張某某將在外面等候的郭某某叫進家中對現場進行偽造。其中有證人證實，因張某某有外遇，葛某與張某某經常吵架。一審法院認定被告人張某某犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權利終身；被告人郭某某犯故意殺人罪，判處有期徒刑１２年。宣判後，原審被告人張某某、郭某某不服，以量刑過重為由提出上訴；被告人張某某的辯護人亦提出量刑過重的辯護意見。二審法院的判決指出：「上訴人張某某因有外遇，便生殺死妻子的惡念，在上訴人郭某某的幫助下持鐵錘將妻子葛某打死，其行為構成故意殺人罪，且後果嚴重，動機卑鄙，實屬罪行極其嚴重的罪犯，依法應予嚴懲。上訴人郭某某受上訴人張某某的安排，參與殺人預謀、準備作案工具、並協助偽造作案現場，其行為亦構成故意殺人罪，應依法懲處。在共同犯罪中，上訴人張某某起主要作用，系主犯，依法應從重處罰；上訴人郭某某起輔助作用，系從犯，依法應從輕處罰。上訴人某某、郭某某和辯護人所提量刑過重的上訴理由和辯護意見，無事實和法律依據，不予採納。原判定罪準確，量刑適當。審判程序合法。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條（一）項之規定，裁定如下：駁回上訴，維持原判。」然而，就故意殺人罪而言，致一人死亡的後果只是常態，致二人以上死亡才是故意殺人罪中的後果嚴重。因為經常與妻子吵架並且為了與第三者結婚而殺害妻子，這種動機也只是故意殺人罪中的常態，不能認定為動機卑鄙。綜合考慮主客觀方面的事實，也不能認定本案「罪行極其嚴重」。倘若本案屬於罪行極其嚴重，那麼，對「滅門案」恐怕就沒有評價的詞彙了。此外，雖然張某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但主犯不是從重處罰的理由，現行刑法沒有規定對主犯從重處罰，故「依法應從重處罰」沒有任何法律根據。如果按照主
犯從重處罰，從犯從輕、減輕或者免除處罰的做法，在共同犯罪中，就沒有處於中間（常態）的刑罰這顯然不能被人接受。
再如，某判決認定的事實是，被告人朱某於２０１４年３月６日２０時５０分許，酒後駕駛麵包車，行駛至海安縣雅周鎮雅杭路蔣雅橋東側地段，海安縣公安局交通巡邏警察大隊雅周中隊執勤民警黃某及輔警周某、朱某示意其停車接受檢查。被告人朱某為逃避處罰，不顧站於車前的民警黃某安全，強行開車行駛，導致民警黃某被車前部頂住而後退摔倒，致頭皮挫裂傷、左側頂部頭皮血腫。經南通市公安局物證鑑定室鑑定，黃某頭部的傷情構成輕微傷。被告人朱某於次日主動至泰州市姜堰區公安局蔣垛交巡警中隊投案，並如實供述了上述妨害公務的事實。案發後，被告人朱某與被害人黃某達成了賠償協議，賠償了被害人醫療費等各項損失合計人民幣１９９５３．６元，得到了被害人的諒解。辯護人以被告人事後坦白、沒有前科，系初犯，而且犯罪後積極賠償被害人的損失，取得了被害人的諒解為根據，建議對被告人朱某適用緩刑。但是，法院卻做出了如下評判：「關於辯護人所提對被告人朱某適用緩刑的辯護意見，本院評述如下：一、被告人朱某曾在案發當天飲酒，其阻礙民警執法就是為了逃避酒駕檢查，其目的具有一定的違法性。二、被告人採取強行開車的手段抗拒檢查，方式具有一定的暴力性，其行為嚴重損害了執法行為的權威性，破壞了執法人員的職業安全感，造
成了不良的社會影響。綜上，被告人不符合緩刑的適用條件，故辯護人該點辯護意見，本院不予採納。」然而，對國家機關工作人員實施暴力，妨害公務的執行，損害執法行為的權威性，以及為了逃避警察檢查的動機，都是妨害公務罪的常態。如果說這樣的案件「造成了不良的社會影響」，要麼是媒體的大肆渲染，要麼是沒有根據的臆斷。
又如，某判決指出：「被告人李金沙、李木金為謀取不正當利益，向國家工作人員及依法從事公務的人員賄送財物，情節嚴重，其行為構成行賄罪，應當追究刑事責任；被告人李金沙、李木金以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節特別嚴重，其行為構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪，應當追究刑事責任。公訴機關對被告人李金沙、李木金指控的犯罪事實及罪名成立。被告人李金沙、李木金犯行賄罪及非法轉讓、倒賣土地使用權罪，應當實行數罪併罰。被告人李金沙身為國家公務員，知法犯法，應酌情從重處罰。」可是，如前所述，知法犯法是犯罪的常態。如果該知法犯法作為從重處罰的情節，就意味著常態犯罪都必須從重處罰。
由上可見，將犯罪的常態評價為罪行嚴重，必然導致量刑不合理。所以，司法機關應正確把握各種犯罪的常態，以犯罪的常態為參照標準評價具體案件的罪行程度，而不能將某種犯罪的常態評價為罪行嚴重。
三、量刑起點
最高人民法院《關於常見犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱《量刑指導意見》）規定的量刑步驟是：「（１）根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；（２）根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪後果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；（３）根據量刑情節調節基準刑，並綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。」顯然，量刑起點的確定相當重要。如果量刑起點過高，就會導致責任刑過高，導致最終的宣告刑過重；反之，如果量刑起點過低，則會導致一些量刑情節（尤其是影響預防刑的情節）無法適用。關於量刑起點的確定，刑法理論上存在林林總總的觀點，瑏瑧在此先作簡短評論。中線論認為，量刑起點在法定刑幅度的１／２處，從重在中線之上，從輕在中線之下。根據這種觀點，不具有從重從輕情節的一般犯罪，對應的均為中間刑。但如後所述，事實上並非如此。而且，中線論必然導致量刑過重，不符合罪刑相適應原則。分格論認為，在法定刑幅度內再找出幾個小格子，然後將具體案件分為輕輕、輕重、重輕、重重等若干等級，實行對號入座。但是，這種觀點並不現實，因為如果排除了從輕與從重情節，法官基本上不可能區分出輕輕、輕重、重輕、重重的等級。形勢論認為，應當根據治安形勢的好壞確定量刑起點，在治安形勢好或較好時，量刑起點可以和法定刑的下限重合，也可以將中線作為量刑起點；在治安形勢不好時，要依法從重從快，量刑起點就可以和法定刑的上限重合或靠近上限的某一個定點。這種觀點的可取之處在於，使量刑起點符合刑事政策的需要，有利於實現一般預防的目的。但是，根據治安形勢確定量刑起點，一方面會導致預防刑超出責任刑的限制，因而會違反責任主義；另一方面會使消極的一般預防目的對量刑產生不應有的影響，侵害被告人的尊嚴。主要因素論認為，量刑起點應當以對犯罪的社會危害性大小起主要作用的因素為依據，並以調查統計的實例來論證。這種觀點強調通過實證分析來確定量刑起點，但事實上不具有可行性。另外，如果在確定量刑起點時，已經考慮影響社會危害性的主要因素，就意味著基本上考慮了從輕與從重情節。但由此確定的刑罰並不是量刑起點，而基本上是責任刑本身。重心論認為，應當根據表明行為的社會危害性大小的一個主要因素確定量刑起點，這個因素就是抽象個罪的重心，與抽象個罪的重心相對應的刑罰就是量刑起點。可是，犯罪並不是只有一個重心，犯罪的實體是不法與責任，對量刑起決定性作用的也是不法與責任。單純將不法作為重點，或者單純將主觀責任作為重點，要麼導致沒有責任的不法也影響量刑，要麼陷入主觀主義立場。危害行為論認為，將危害行為作為量刑起點，亦即，在不考慮任何情節的情況下，根據抽象個罪的行為的危害性確定量刑起點。然而，如果不聯繫結果的性質，就不可能判斷行為的危害性。因為刑法上的危害行為並不在於其倫理意義，而在於其導致結果發生的危險性。單純根據危害行為確定量刑起點，必然導致責任刑不符合報應原理。個案判決推導論認為，法律沒有明確規定量刑起點，量刑起點的確定離不開實證分析的方法，應當通過對法院的個案判決考察去尋找量刑起點。顯然，這種觀點只不過是要求根據量刑經驗確定量刑起點，並不具有實質性的意義。__
由於《量刑指導意見》對常見犯罪規定了量刑起點的幅度，所以，《量刑指導意見》所稱的確定量刑起點，實際上是指由法官根據具體犯罪的基本犯罪構成事實，比照抽象個罪的基本犯罪構成（既遂形態），在相應的量刑起點幅度內確定。瑏瑨顯然，確定各種犯罪的量刑起點幅度的根據與在量刑起點幅度內確定具體量刑起點的根據，是完全相同的。問題是，量刑起點幅度應當對應於何種程度的罪行？或者說，應當根據何種罪行程度確定量刑起點幅度？
至為明顯的是，要確定量刑起點幅度，就必須考慮犯罪的常態與法定刑的對應關係，亦即，常態犯罪與法定刑中的何種刑罰相對應？與常態犯罪所對應的刑罰就是量刑起點幅度，在此基礎上，將具體案件與常態犯罪進行比較，進而確定具體案件的量刑起點與責任刑。刑法分則所規定的法定刑均有較大幅度，並可能含有由輕到重的不同刑種。在該場合，並不意味著法官正確地選擇了法定刑後，可以隨意科處其中的任一刑罰，而是要考慮到法定刑的分配。亦即，法定刑由輕到重，其罪狀與標明的類型或情節也是由輕到重，必須讓輕刑與輕類型相對應、讓重刑與重類型相對應。換言之，某個法定刑中有輕重不同的刑罰時，該法定刑的罪狀同樣包含輕重不同的類型或者情節；對屬於較輕類型或者較輕情節的案件，只能適用法定刑中較輕的刑罰，而不得適用較重的刑罰，更不得適用最重的刑罰。
例如，《刑法》第２３６條第１款規定：「以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。」聯繫該條第３款的規定可以看出，對於強姦婦女二人，強姦致人輕傷，以及強姦婦女二人且致二人輕傷的案件，也只能適用上述法定刑。顯然，如果沒有其他從重處罰的情節，對於強姦一人既遂沒有致人傷害的，只能判處３～４年有期徒刑，而不能判處更重的刑罰。因為該行為剛剛達到適用上述法定刑的起點；對剛達到起點的犯罪，只能適用最低刑。如果判處更重的刑罰，就違背了立法精神，或者說實質上是違反刑法的。
再如，根據《刑法》第２６３條的規定，搶劫致人重傷、死亡的，「處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」。這個法定刑有一個明確的幅度，與之相應，搶劫致人重傷、死亡的罪行也存在不同程度，所以，需要進行適當的分配。換言之，撇開其他情節不論，搶劫致人重傷、死亡至少可以分為四種情形：（１）搶劫過失致人重傷，（２）搶劫故意致人重傷，（３）搶劫過失致人死亡，（４）搶劫故意致人死亡。將法定刑的內容與罪狀所包含的情形進行比較和分配，就可以得出如下結論：對第（１）、（２）兩種情形，只能適用有期徒刑；對第（３）種情形通常也只能適用有期徒刑，或者充其量在特殊情況下可能適用無期徒刑；只有第（４）種情形，才有可能（而不是必須）適用死刑。
人們習慣於認為，根據法條的文字表述，對於第（１）種情形也可以判處死刑。其實，這樣的觀點只是對法條文字的形式化解讀，並沒有把握法條的真實含義。「律法的字面意義與精神意義之間存在著人人皆知的區別，這種區別使人認識到，不管我們擁有什麼樣的集成法典的、一致同意的立法定義，都額外存在一種超越字面意義層面的道德和精神闡釋。」瑏瑩僅僅按照字面含義解釋刑法的做法，只不過是一種徹底的文本主義，但一種徹底的文本主義會導致荒謬的解釋結論。換言之，不考慮法定刑的分配的做法，只是沒有違反法條的文字含義，實質上違反了刑法。公平正義，是刑法的基本價值，如果對上述第（１）、（２）、（３）種情形也判處死刑，明顯違背刑法的公平正義。反之，只有考慮到法定刑的分配，將罪狀所包含的輕重類型與法定刑的輕重程度進行對應性考量，才能實現刑法的公平正義。
總之，法定刑的下限對應的是最輕的犯罪，法定刑的上限對應的是最重的犯罪，於是，由低到高的法定刑，對應的就是由輕到重的犯罪。但法定刑的中間刑所對應的是思維或者想像中的中等程度的犯罪，而不是常態犯罪。因為現實生活中頻繁發生的常態犯罪，並不是中等程度的犯罪，而是對應於法定刑中間刑偏下的位置。換言之，從經驗上看，在大多數犯罪中，並不是常態犯罪佔５０％，較輕犯罪佔２５％，較重犯罪佔２５％（如果是這樣，則應認為常態犯罪對應的責任刑是中間刑）；相反，常態犯罪一般佔絕大多數（如８０％左右），而且通常靠近起點犯罪。在德國已經得到了統計資料的充分證明。瑐瑠我國的司法現狀也能說明這一點。
例如，以普通搶劫罪為例，情節最輕的搶劫罪對應的是３年有期徒刑，情節最重的搶劫罪（如搶劫數額接近數額巨大且致二人以上輕傷）對應的是９到１０年有期徒刑。但在現實生活中，普通搶劫罪的常態則是使用暴力或者脅迫手段，搶劫他人價值幾百元至幾千元的財物（並且沒有致人輕傷）。例如，__________北京市某區法院２０１４年上半年審理的搶劫案中，搶劫０元至５００元的，佔２３％；搶劫５０１元至１０００元的，佔４％；搶劫１００１元至２０００元的，佔２３％；搶劫２００１元至４０００元的，佔１８％；搶劫４００１元至１萬元的，佔１４％；搶劫１０００１元至２萬元的，佔９％；搶劫２萬元以上的，佔９％。由於北京市搶劫數額巨大的起點為６萬元，以上述搶劫幾百元至幾千元的常態普通搶劫罪所對應的刑罰，顯然不是６～７年有期徒刑，而只能是３年多到４年多的有期徒刑。
再如，在判處３年以下有期徒刑的盜竊案中，盜竊數額在１０００元至４０００元之間的佔絕大多數。既然如此，數額較大的盜竊罪的量刑起點，就不是中間刑，而是中間刑偏下的刑罰乃至接受最低刑的刑罰。又如，北京市某區法院２０１４年上半年的販賣毒品（絕大多數為甲基苯丙胺）的案中，毒品數量為０．０１ｇ～５ｇ的佔７８％，毒品數量為５．０１ｇ～１０ｇ的佔５％。顯然，屬於絕大多數的常態的販賣毒品罪，所對應的不是中間刑，而是中間刑偏下的刑罰。
同樣，在故意傷害致人重傷的犯罪中，常態犯罪就是達到重傷程度或者略為嚴重的重傷，造成特別嚴重的重傷案件則較少。既然如此，故意傷害致人重傷的常態犯罪所對應的責任刑，也應當是中間刑偏下的刑罰，否則就會造成罪刑不均衡。故意殺人案中，絕大多數是殺害一人，殺害二人以上的是極少數。所以，常態的故意殺人罪（即以報復等動機故意殺害一人）所對應的刑罰，肯定不是死刑，而是１４～１５年有期徒刑，充其量是無期徒刑。因此，如果認為常態的故意殺人罪對應的是死刑，那麼，就會造成兩個方面的消極後果：一是導致對故意殺人罪的量刑過重；二是導致量刑不均衡、不公正。這剛好是我國的量刑實踐所面臨的兩個問題。例如，我國對故意殺人罪沒有減輕處罰情節的，一般判處死刑立即執行或者死緩，這樣的量刑明顯過重。再如，對於故意殺害一人與故意殺人多人（如滅門案）的，都判處相同的死刑，此般量刑並不公平。這是值得引起重視的現象。
從構成要件的形成來看，常態犯罪所對應的也是中間刑偏下乃至接近最低刑的刑罰。因為犯罪構成是對現實發生的絕大多數犯罪的描述與類型化，或者說，犯罪構成是對常態犯罪的類型化。反過來說，符合犯罪構成的行為，主要也是常態犯罪。如上所述，德國的統計資料充分證明了常態犯罪對應的是中間刑偏下的位置。但與德國刑法不同的是，我國刑法對犯罪不僅有質的規定，而且有量的規定。例如，即使非法獲得財產的數額較小，在德國也成立財產犯罪，但在我國則不成立財產犯罪。這就決定的我國的某些常態犯罪所對應的刑罰完全可能是接近法定最低刑的位置。
《量刑指導意見》對常見的１５種犯罪所確定的量刑起點，多數在中間刑偏下，但少數則從中間刑偏上開始。例如，《量刑指導意見》關於故意傷害罪的量刑起點，做了如下規定：「構成故意傷害罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：（１）故意傷害致一人輕傷的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。（２）故意傷害致一人重傷的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。（３）以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級嚴重殘疾的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。」第（２）、（３）所規定的加重犯的量刑起點在中間刑偏下，但第（１）所規定的基本犯的量刑起點，則是從中間刑偏上開始至拘役。如果從故意輕傷的常態來考慮，對於故意傷害致一人輕傷的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點，可能更為合適。
在中間刑偏下確定量刑起點，對多數犯罪都是合適的，但對數額犯而言，則不一定如此。一方面，在刑法針對不同數額規定了不同法定刑，司法解釋又明確規定了數額標準的情況下，需要根據被告人的犯罪數額確定責任刑。例如，假定盜竊罪的數額巨大標準是５萬元至５０萬元，那麼，盜竊２５～３０萬元的行為所對應的是５～６年責任刑。另一方面，當數額犯的常態不是處於中間刑偏下的位置，而是處於接近最低刑的位置時，則應當在接近最低刑的位置確定量刑起點。
例如，《量刑指導意見》針對盜竊罪「數額較大」的情形規定，「可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點」。這一量刑起點雖然在中間刑偏下，但相對於盜竊罪而言，仍顯過高。這是因為，在適用「數額較大」法定刑的案件中，絕對多數的盜竊數額都在４０００元以下（常態），這一數額大體上只是甚至不到「數額巨大」起點的１／１０，而盜竊「數額巨大」的起點刑為３年有期徒刑，所以，盜竊「數額較大」的量刑起點應當是３個月左右的拘役。否則，就會導致責任刑的不公平。
總之，如果採用以既遂為模式的量刑起點，那麼，與量刑起點對應的犯罪只能是該犯罪的常態情形；而常態犯罪並不是罪行程度居於中間程度的犯罪，而是比中間程度更輕的犯罪。所以，應當在法定刑的中間刑偏下的位置乃至接近最低刑的位置確定量刑起點（幅度）。