2003-07-07 08:43:47 | 來源：中國法院網 | 作者：耿景儀
證人出庭作證是現代司法制度中的普遍原則和庭審制度的基本要求。
我國刑訴法第四十七條規定：「證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言並且經過查實以後，才能作為定案的根據。」刑訴法第一百五十七條又規定：「對未到庭的證人的證言筆錄……應噹噹庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見。」對此，許多人認為，鑑於刑訴法第四十七條是對證人出庭作證的原則性規定，故應適用於絕大多數情況；而刑訴法第一百五十七條，則應當是受法律規定限制的極少數例外情況。而在刑事審判實踐中，不出庭作證的問題沒有因法律作出了明確規定而得到明顯改善，自然也沒有如預期的那樣，通過證人出庭使抗辯性明顯增強；證人不出庭作證的現象仍很普遍，法庭多以宣讀證言筆錄代替證人出庭作證，包括案件的關鍵證人出庭的比例也普遍較低。事實上，刑訴法第一百五十七條已經成為普遍適用的一般原則，而刑訴法第四十七條的適用反而成為極少數的例外。我國審判實踐顯示的這種情況，與立法的期待和公開、公正的司法要求存在很大的差距，證人出庭作證難的問題困擾著法院。需要正視的是，這種現狀的存在從某種角度說也帶有一定的必然性，因為直接言詞原則的適用是相對的、有條件的，各國都存在著例外的情況，如在證人缺席、簡易程序、辯訴交易等情況下就無法完全適用這一原則，使「必須」的適用受到了限制。
證人出庭作證難的原因是複雜的，既受國家經濟、政治、文化背景的影響及司法體制的制約，也有立法、司法方面的原因以及證人自身等多方面原因。不容迴避的問題是，對刑訴法第四十七條「證人證言必須在法庭上經過……，才能作為定案的證據」的規定，究竟怎樣理解才相對合理，證人出庭作證是否受一定條件的限制？
在現實中，我國中級法院受理的一審刑事案件近100％開庭審理；二審案件也要進行實體審理，其中抗訴案件、對證據有較大爭議的和認定事實與一審有較大變化的上訴案件，依法也應當開庭審理；基層法院雖然有少部分刑事案件可以適用簡易程序，證人可以不出庭，但因受適用範圍、啟動條件等法律規定的嚴格限制，這少部分的案件也不能全部適用簡易程序。
然而，在採用抗辯式審理方式的一些國家中，刑事案件開庭審理的比例很小。有資料記載，在美國紐約市起訴到法院的重罪犯，按辯訴交易解決的佔83．33％，因證據不足而撤銷案件佔9．26％，按正式程序開庭審判的佔7．41％；在其他一些地區，有的用辯訴交易處理的案件比例高達90％以上。也就是說，起訴到法院的重罪嫌疑人有92．59％沒有進入開庭審判程序。而紐約之外的「其他一些地區」，重罪嫌疑人按辯訴交易處理的比例高達90％以上，再加上撤銷案件等其他情況，開庭審判案件的比例比紐約市還低。近些年，筆者在與美國法官、學者的交流中了解到，實際進入開庭程序審理的刑事案件比例更低，有人認為也就5％左右。
從以上情況可以看出，關於證人出庭作證，美國法律規定的「所有……應當」，與我國法律規定的「必須……才能」，儘管都是指開庭審理的情況，實際卻存在較大區別。一是「量」的不同，即使把兩國的這一規定完全等同為「所有證人」均要出庭作證，二者之間開庭「量」也是不同的。二是與之配套的法律完善程度不同，對嚴格意義上證人出庭等「繁」的審判程序的設置，要以高效的「簡」的審判程序設置相配套，否則必然因為增加訴訟成本，造成人力、財力、時間的巨大浪費，以及案件堆積或司法人員不堪重負而遠離社會現實的承受力。英國的刑事案件採用簡易程序的比例達98％，只有2％的案件按起訴程序審判；日本依照簡易程序審理的佔94％；義大利依照簡化的5種刑事特別程序處理了80％的刑事訴訟案件……可以看出：各國在設置程序時有一個共同的出發點，即都在想方設法使程序繁簡配套，案件多層次分流，以降低訴訟成本，提高審判效率，避免案件積壓。既然在一些國家中處理的絕大多數刑事案件適用了這些不必開庭審判，或即使開庭證人也不必出庭作證的「交易」、「簡易」或「特別」等程序，那麼，在這些國家審結的刑事案件總量中，實際上證人不必出庭作證的情況也就佔了絕大多數。
筆者認為，儘管各國刑事簡易程序在適用範圍、運作方式上均有許多不同之處，對辯訴交易的利弊之爭也從未停止，且不能排除在「交易」、「簡易」中掩藏著非公平、公正的現象，但是長期以來，大量的刑事案件經「交易」、「簡易」、「簡化」等程序作出有罪處理，而未受到違背司法公開、公正的強烈指責，或因此而引起較大的社會震動，說明這些國家的法律中不同層次的程序設置，基本符合本國的國情和實際需要，對該國的刑事訴訟具有一定的必要性、合理性與可行性。當然，也必然與這些國家法律程序的相互銜接、規定具體、執法嚴格直接有關。我國屬於發展中國家，國家財力與發達國家相比存在較大差距，且地域遼闊，各地經濟發展很不平衡，人們的文化層次差別也較大，但刑事訴訟程序恰恰繁多簡少且不配套，因此，法律規定在實踐中難以落實，程序不暢而出現「繞道」、「違章」、「塞車」等現象也就不足為怪了。
證人出庭作證不能是沒有條件限制的，即根據國情所確定的證人出庭作證的必要性和可能性。各國對證人是否應當出庭作證，在必要性與可能性兩個方面有許多界定的規定，但其中不以犧牲法律意義上的公正為代價的「必要性」最為關鍵。而「必要性」又主要體現在控辯雙方對言詞證據有無爭議、爭議對定案有無實際意義上。因為雙方無爭議的證言即應視為具備了法律意義上的客觀、真實屬性，「無爭議」即是對這種真實性與公正性的一種保障，否則，「簡易」難以啟動，「交易」也難以成功。
在我國的刑事審判中，同樣存在著大量的主要或非主要的控辯雙方沒有爭議的言詞證據，但在法庭上仍要長時間地宣讀那些雙方均認可的大量書面證言，不厭其煩地進行著形式上的交叉質證。如果再把這些控辯雙方沒有爭議的書面證言中的證人，一律理解為是法律規定「必須」出庭作證的一部分，那我國將很難達到法律所描繪的理想彼岸。這也是目前在統計證人出庭率時，常常標準不一，缺乏科學性與可比性的原因之一。面對我國的國情和現實，對證人出庭作證的法律規定不切實際的理解和對司法實踐的苛求，不僅使法律束之高閣，流於形式，而且使研究、解決證人出庭作證難的問題失去了客觀基礎。
根據我國現行刑事訴訟制度和審判體制，從降低訴訟成本，避免訴訟資源浪費，提高審判效率出發，「證人出庭作證」雖然作為訴訟的普遍原則，但不能理解為全部證人均出庭作證，在個案中也未必是多數的證人出庭作證；法律應當對「證人不出庭」的情況作出例外的限制性規定，但在個案的證人中未必是少數的例外；只有存在爭議且與定案直接有關的關鍵證人，即控辯雙方對證人證言有明顯爭議，且該證言又是其他證據不可替代的定案的主要證據，這種證人才具有出庭作證的必要性，原則上應當全部出庭作證，接受控辯雙方的當面詢問。換句話說，證人是否必須出庭，不應以「全部」、「所有」、「多數」、「少數」等「量」的概念來劃線，而應以證明效力、證明作用、是否必要等「質」的程度來衡量，同時要具備能夠出庭的可能性。
為了更好地界定證人出庭作證的必要性和可能性，法官可以通過庭前證據交換，事先掌握哪些屬於控辯雙方不持異議的事實和相關證言，哪些屬於有爭議的事實和相關證言。同時，根據我國地域遼闊、人口眾多、發展不平衡、經濟實力不足等實際情況，還應從必要性和可能性兩個方面，從法律上明確規定證人出庭作證的例外情形。在「必要性」方面可以考慮的情形，如控辯雙方對書面證言無爭議的；控辯雙方雖有爭議但與定案意義不大，雙方不申請證人出庭的；雖對某一證言有爭議但其他證據可以證明清楚的；眾多證人證明同一事實，擇有代表性的證人出庭作證，其他證人可不出庭的；等等。在「可能性」方面可以考慮的情形，如證人在國外或因路途遙遠、交通不便到庭困難的；證人死亡或下落下明的；證人有嚴重傷殘、疾病不能出庭的；證人從事特殊工作有保密義務或不能離崗的；等等。對於證人是未成年人的，從保護未成年人考慮，在刑事案件中一般也不宜出庭作證。
對那些因「可能性」的原因而未出庭作證的證人，他們的證言並非不存在爭議，也可能恰是關鍵證言，因此，在取證時即應注意：除證言筆錄外，可採取製作錄音、錄像配合其作證；對有書寫能力的證人，應作親筆證詞。根據現行法律規定，法官可以在庭後依職權向不能出庭作證的關鍵證人核實證言。但法官一方進行調查核實活動，應當隨著司法改革的深入而逐步弱化。如果具備條件，可以通過視訊傳送進行隔離或遠距離可視對質，也可以採取法官與控辯雙方共同對不能出庭作證的關鍵證人進行證言核實等方式，作為對證人出庭作證制度的一種有限補充。當然，這些方式必然會受到硬體設備、經濟條件及相互協調時間的限制，與我國的審限制度改革也需配套。