文 | 冼武傑，深圳勞動法律師，勞動仲裁員
案例甲：
孫某甲於2017年6月1日入職甲公司擔任會計職務，雙方籤訂勞動合同，約定：「勞動合同期限1年，試用期2個月。」
試用期內，同事發現，孫某甲容易勞累，而且工作業績不是很理想，經過了解之後，才知道，孫某甲懷孕了
2017年7月16日，HR通知孫某甲，說孫某甲在試用期被證明不符合錄用條件，甲公司予以辭退。
孫某甲遂申請勞動仲裁。庭審中查明：雙方未約定錄用條件。
裁決結果：
認定甲公司違法解僱。
法條連結：
《勞動合同法》
第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
案例評析：
甲公司依據「在試用期間被證明不符合錄用條件的」條款解僱孫某甲。首先，甲公司得有錄用條件吧，甲公司連錄用條件都沒有，憑什麼說孫某甲不符合錄用條件？所以，勞動仲裁裁決甲公司敗訴。
注意事項：
首先要有錄用條件。
案例乙：
乙公司通過招聘網站發布了招聘銷售經理的招聘廣告，要求如下：1、本科以上學歷；2、英語水平良好，CET-6以上水平；3、五年以上同行業從業經驗；4、良好的溝通能力，責任感強、積極上進並富有強烈的企圖心；5、有一定的領導能力和團隊合作精神。
孫某乙經過面試後於2017年6月1日被錄用，雙方籤訂了的勞動合同，約定：「勞動合同期限3年、試用期、6個月，崗位是銷售經理，工作任務是制訂銷售計劃和營銷策略並負責實施，且每月的銷售額應在100萬元以上。」
入職4個多月來，孫某乙的銷售業績並不是很好，平均每個月只有30萬餘元，還低於銷售專員的業績。
2017年10月15日， HR通知孫某乙，說孫某乙在試用期被證明不符合錄用條件，乙公司予以辭退。
孫某乙遂申請勞動仲裁。
案例分析：
乙公司辭退孫某乙是不是合法辭退，取決於三點事實：1、孫某乙是不是在試用期內？2、孫某乙的錄用條件是什麼？3、孫某乙有沒有不符合錄用條件？
本案中，孫某乙顯然是在試用期內。
那孫某乙的錄用條件是什麼呢？
乙公司說是，孫某乙每月的銷售額應在100萬元以上，這個是其錄用條件。
勞動仲裁認為，本案中，雙方並沒有約定「關於孫某乙月完成工作任務」的錄用條件，雙方只是在勞動合同中約定了孫某乙的工作任務。現在孫某乙完不成勞動合同約定的工作任務，只能認定孫某乙不勝任工作，而不能認定孫某乙不符合錄用條件，故乙公司以孫某乙在試用期間不符合錄用條件為由解僱孫某乙，構成了違法解僱。
案例啟示：
如果雙方未明確勞動者的工作任務指標為錄用條件的重要組成部分，勞動仲裁就認為，工作任務指標不是錄用條件，此時，公司根據勞動者的工作業績作為解除理由的，就認定解除情形屬於勞動者不勝任工作，而非勞動者不符合錄用條件。
故雙方要明確勞動者的工作任務指標為錄用條件之一。
思考：
怎麼樣明確錄用條件呢？
我比較推崇這兩種做法。
一種做法是設計一份錄用條件告知書，讓勞動者籤字確認。
另一種做法是在勞動合同中明確約定錄用條件是什麼或不符合錄用條件的情形是什麼，這樣也是可以的。
案例丙：
孫某丙於2017年6月1日入職丙公司擔任實驗室化驗員職務。雙方籤訂勞動合同，約定：「勞動合同期限3年，試用期6個月。鑑於乙方（孫某丙）的工作性質，懷孕會影響乙方履行工作任務， 故乙方在試用期間懷孕的，將被視為不符合錄用條件。」
2017年10月15日，孫某丙告知丙公司其懷孕。
2017年10月18日，HR通知孫某，說孫某丙在試用期被證明不符合錄用條件，丙公司予以辭退。
孫某丙遂申請勞動仲裁。
案例分析：
案例的焦點是：雙方在勞動合同中約定：「鑑於乙方（孫某丙）的工作性質，懷孕會影響乙方履行工作任務， 故乙方在試用期間懷孕的，將被視為不符合錄用條件」，該約定的錄用條件是否合法？
法律、法規對懷孕女職工予以特殊的保護，不允許單位以女職工懷孕為由解僱女職工。
丙公司觀點：女職工懷孕了，實驗室做化驗工作，會有輻射，會對胎兒有影響，該崗位就不適合懷孕女職工了，故丙公司跟女職工約定這樣的錄用條件是合法的。
丙公司的觀點有道理嗎？
我們說，沒有道理。
只能說，某個崗位適合不適合女職工，不能說某個崗位適合不適合懷孕女職工。如果這樣說的，就構成了就業歧視。
一個工作，不可能女職工不懷孕的時候就是合適的，懷孕的時候就變成不合適了。
這個邏輯，在法律上肯定是不受保護的，因為歧視了懷孕女職工。
所以，雙方約定的錄用條件是違法的，丙公司以此為由解僱孫某丙，就構成了違法解僱。
注意事項：
錄用條件的約定要合法。
案例丁：
2017年7月1日，孫某丁入職丁公司擔任銷售經理，雙方籤訂了勞動合同，約定：「勞動合同期限3年，試用期4個月（2017年7月1日至2017年10月31日），試用期間，孫某丁要完成銷售業績200萬，否則，就是不符合錄用條件。 」
2017年10月30日，HR通知孫某丁，說孫某丁在試用期間的銷售業績只有127萬，不符合錄用條件，丁公司予以辭退。
孫某丁遂申請勞動仲裁。
案例分析：
丁公司辭退孫某丁是不是合法辭退，取決於三點事實：1、孫某丁是不是在試用期內？2、孫某丁的錄用條件是什麼？3、孫某丁有沒有不符合錄用條件？
本案中，孫某丁顯然是在試用期內，孫某丁的錄用條件是：試用期間，要完成銷售業績200萬。
那孫某丁是否不符合錄用條件呢？
勞動仲裁認為，丁公司不能證明孫某丁不符合錄用條件，遂裁決丁公司敗訴。
勞動仲裁的理由是：雙方約定的錄用條件是孫某丁在試用期內完成銷售業績200萬，但截至2017年10月30日，孫某丁的試用期還未屆滿，此時，無法認定孫某丁在試用期內未能完成200萬的銷售業績。
勞動仲裁的邏輯也有道理，萬一孫某丁在最後一天（2017年10月31日），人品爆發，籤下一個大單，這就可以完成200萬的銷售業績了，不排除這種可能性存在。所以，2017年10月30日，還不能認定孫某丁在試用期內無法完成200萬的銷售業績，即無法證明孫某丁不符合錄用條件。
注意事項：
錄用條件的約定要合理，比如：截至2017年10月26日，孫某丁要完成200萬的銷售業績，否則，就認定孫某丁不符合錄用條件。
（備註：因為以試用期不符合錄用條件為由辭退員工，儘量要提早考核員工，所以，業績指標不用約定到試用期的最後一天。）
此外，錄用條件的約定，除了要合法合理之外，還要具體明確、具有可操作性。比如約定英語水平良好，那什麼樣的水平算英語良好呢？就不明確了。但約定為英語水平良好，CET6級以上水平，就很具體明確，也很具有操作性了。
錄用條件的王牌條款：
錄用條件的設計應該遵循共性條款和個性條款相結合的原則。
所謂共性條款是指絕大多數單位和崗位的員工都應該具備的條款，比如：誠信條款、入職手續條款、健康條款、崗位職責條款、遵紀條款、兼職條款、績效考核條款、爭議糾紛條款等。個性條款就是本單位和本崗位獨有的特殊要求條款。
但不論怎麼設計，這個條款務必要有：試用期屆滿前用人單位對勞動者進行專業知識考核，考核成績未達到60分的，視為不符合錄用條件。（這就是傳說中的說你行你就行，因為考得簡單，說不行就不行，因為考得超難……）
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