"DAY DAY UP"商標與"天天向上"不近似嗎？

2020-09-05 商宇律師

隨著網絡文化的興起，一些中式英語（Chinglish)逐漸流行並廣為知曉，如"Good good study，day day up."（好好學習，天天向上）、"No three no four"（不三不四）、"Horse horse tiger tiger"（馬馬虎虎）、"give you some color see see."（給你點顏色看看）。但最經典的還是"Long time no see."（好久不見）。如今已經被牛津高階英語詞典收錄，如圖：

然而，最近北京市高級人民法院（以下簡稱北京高院）的一則判例，對這種中式英語與對應的翻譯投下了否決票。

案情是這樣的：

一家名為：北京飛牛科技有限公司的企業（以下簡稱飛牛公司），將"DAY DAY UP"作為商標（以下簡稱訴爭商標），向商標局提出申請，指定使用在第36類" 不動產代理; 辦公室（不動產）出租; 不動產出租; 融資服務; 藝術品估價; 經紀; 保險信息; 擔保; 受託管理; 典當"服務上。

商標局、商標評審委員會（以下簡稱商評委）均認為：訴爭商標"DAY DAY UP"與第7681658號"天天向上"商標（見下圖）構成用在同一種或類似服務上的近似商標，不予註冊。

（第7681658號"天天向上"商標）

飛牛公司不服，訴至法院。經審理，原被告雙方對於訴爭商標指定使用的服務與引證商標核定使用的服務屬於同一種或類似服務並未提出異議。北京智慧財產權法院（以下簡稱北京知產法院）認為：本案中，訴爭商標由英文"DAYDAYUP"構成，引證商標由漢字"天天向上"構成。訴爭商標的英文"DAYDAYUP"的英文單詞組合併非固定搭配或固定句式。雖然商標評審委員會主張日常生活中存在將"DAYDAYUP"翻譯為"天天向上"的情形，但其並未提供相關證據予以證明，故尚不足以認定這種不規範對應翻譯已經成為我國相關公眾廣泛接受的習慣用法。撤銷了商評委的駁回覆審決定。二審，北京高院駁回上訴，維持了一審判決。

啊？筆者乍一看判決的理由和結果，也驚了一呆！"DAY DAY UP"不是翻譯為"天天向上"，那翻譯成什麼？這一次筆者是徹底的站在商標局、商評委一邊的。然而仔細分析一下判決的理由，貌似是商標局、商評委的責任導致了"錯誤"的判決。

先看看法院的措辭及邏輯。"雖然……主張……"、"但並未提供……證明"、"故尚不足以認定……"，意思是：你商評委主張將"DAY DAY UP"翻譯為"天天向上"已經成為我國相關公眾廣泛接受的習慣用法，但是你提供的證據證據證據，尚不足以證明該事實，未盡舉證責任，因此要承擔不利的後果。可見，本案敗在證據，而非法律的理解與適用。

那麼，商評委為還有翻案的機會嗎？答案是向最高人民法院申請再審。我們就替商評委找找再審的證據吧。

一、百度百科、百度翻譯對"DAY DAY UP"的解釋和翻譯：

（不知道翻譯成"日日向上"是不是更文藝？！）

2、 "DAY DAY UP"曾為2014年南京青奧會公布的六個入選候選口號之一

三、《天天向上》節目的徽標

湖南衛視的王牌節目《天天向上》的徽標中就有這句中式英語。

當然，筆者僅僅是初步搜索，類似的證據應該還有很多，這裡只是拋磚引玉。不知道商評委是否申請再審。最後，無論筆者再怎麼支持商評委，商評委打官司也不會請律師的。

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