來源：《人民法院報》2020年8月7日
一句以訛傳訛的刑法名言
清華大學法學院教授 黎 宏
上大學時就知道有個德國人叫李斯特，是刑法學大家，據說和我初中英語教材中的音樂家李斯特還有點沾親帶故。他有很多膾炙人口的經典名言，其中之一就是「刑法，既是善良公民的大憲章，又是犯罪人的大憲章」。這句話，幾乎每個刑法專業的學生可能都聽說過，在「百度」當中，現在仍然能查到，屬於常識性的存在。以前，在課堂上對學生講授外國刑法時，經常將這句話作為至理名言掛在嘴邊，脫口而出，未加深究。但最近在寫一篇論文中引用這句話時卻遇到了一個不小的麻煩。因為要將他人的話變成落在紙面上的文字，當然必須慎重，需要說明其出處，於是就找了幾本德文譯書翻看。結果有些讓人失望，這幾本書中，我認為最有可能也最應當出現這句話的地方，竟然都沒有提及。
於是，就電話聯繫中國政法大學徐久生教授。作為德國刑事法專家，徐教授除了譯有《德國刑法典》、耶塞克和魏根特共著的《德國刑法教課書》等之外，還譯有李斯特原著、施密特修訂的著名教材《德國刑法教科書》以及李斯特的論文集《論犯罪、刑罰與刑事政策》，當屬國內首屈一指的李斯特專家。意外的是，徐教授告訴我，他聽到過這種說法，但不能確定是否出自李斯特之口，他建議可以看看費爾巴哈說過沒有。
問題一下子變得複雜起來了。於是，按照徐教授的指點，我開始翻看由費爾巴哈著、其學生米特邁爾增補，徐教授本人翻譯的《德國刑法教科書》（第十四版）總論部分，希望從字裡行間能夠看到有關那句李斯特名言的蛛絲馬跡，但結果還是很令人失望。我想查一下國內專門研究費爾巴哈刑法思想的文獻或許能夠有所幫助，於是在「知網」上輸入關鍵詞「費爾巴哈的刑法思想」搜了一下，區區幾篇論文，都是研究費爾巴哈的罪刑法定思想和心理強制說的，其中也沒有看到有關「刑法是大憲章」之類的見解。此時突然有了「書到用時方恨少」的懊悔。我想起了當年留學時，同志社大學圖書館的書架上有一本日本學者研究費爾巴哈刑法思想的專著，因為積滿了灰塵，故只是翻了一下就放回到書架上的往事。沒有別的辦法了，只有聯繫在清華法學院博士畢業之後現在德國圖賓根大學訪學的呂翰嶽博士。呂博士大學數學系畢業，之後涉獵過多個學科，對於抽象理論如哲學、法理學等特別入迷，精通英文、德文，粗通日文。之後，儘管以刑法學為志業，但似乎是專為和現有的刑法學說作對而來的，幾乎對現在所有的刑法外來名詞和概念的譯法都持懷疑態度，是個十足的刑法學說考據狂。果然是問對人了。他說他在不久前也專門查過這句話的由來，現在基本上弄清楚了。這句話的後半部分，即「刑法典是犯罪人的大憲章（die magna charta des Verbrechers）」確實出自李斯特之口，原話在徐久生教授翻譯的那本李斯特的論文集中能查到。而前半部分即「刑法是善良公民的大憲章」卻是一位德國精神病理學者在1928年批判李斯特的一篇論文中說的，這篇論文在國內找不到。按照呂博士的指引，我在徐教授所翻譯的李斯特的前述論文集的第137頁找到了原話的後半部分。只是有些詫異的是，這句如雷貫耳的名言竟然出自李斯特題為「目的刑的決定論的反對者」一章的第五節即「保護刑與個人自由」部分，而不是在我們通常所想像的「罪刑法定部分」。這或許是我在德文譯書中找不到這句話的原因吧，一開始方向就不對；恐怕也是該論文集譯者的徐教授對該話到底是出自李斯特還是費爾巴哈之口感到糾結的原因了。因為兩句話確實不是出自一個人之口，況且誰能一一記得住散落在龐大體系中一個不引人注意的角落中的隻言片語呢？
問題到此還沒有了結。國內學者為什麼將這句話或者說這樣的桂冠戴在李斯特的頭上了呢？呂博士說，這可能和日本學者木村龜二有關。在木村龜二原著，由其弟子阿部純二增補，並於1978年由有斐閣出版的《刑法總論》第87頁當中，寫有「刑法典不單是犯罪人的大憲章，也是善良國民的大憲章」的字樣。他隨後給我發來了他請在清華大學碩士畢業之後，時在日本京都大學留學的博士研究生姚培培同學拍攝的原文照片。沒錯！這兩句話赫然印在木村龜二著的教材之中。木村在這裡明確提到了李斯特和「大憲章」，但其意思並不是說上述說法來自李斯特。恰恰相反，木村在該教材相關部分的注釋當中，明確指出李斯特及其門徒認為，刑法僅僅只是「犯罪人的大憲章」，這種說法是不正確的，也是不充分的。
我的研究室裡正好有一本木村龜二寫的《刑法讀本》。木村龜二是日本主觀主義刑法學大師牧野英一的得意弟子，東京帝國大學出身。因為恃才傲物，目空四海，故終生顛沛、輾轉了好幾所大學，學術生涯最終止於位於日本仙臺的東北大學。從學術水平來看，他的造詣絕對不亞於東京帝大的同行們，但最終未能留在東大，致使他終生抱憾。《刑法讀本》出版於1950年，由日本法文社出版，我手上的版本是第32版，1990年出的。一本書在40年內能夠印到32版，毫無疑問屬於傳世之作。該書第14頁中明文寫道：「刑法，首先是沒有實施犯罪的善良國民的大憲章」，但「刑法不僅只保護善良國民的自由，也保障實施了犯罪的國民即犯罪人的自由。（中略）在此意義上講，也可以說，刑法是犯罪人的大憲章」。這恐怕是有關「刑法，既是善良公民的大憲章，又是犯罪人的大憲章」的最初出處了。儘管其原創不是木村龜二，但將兩位德國學者相互批判時發表的觀點天衣無縫地結合在一起，沒有絲毫的違和感，並能廣泛流傳開來，不得不讓人嘖嘖稱奇。由此看來，刑法學界耳熟能詳的那句所謂李斯特名言，應當說是木村龜二的發明或者說是專利了。
儘管有關細節，如這句原本出自日本學者木村龜二之口的話，在我國是如何搖身一變成為德國學者李斯特名言的，還有待考證，但至少可以肯定，在我國流傳甚廣的李斯特名言之中，「刑法，既是善良公民的大憲章，又是犯罪人的大憲章」這句應當被拿掉了。