全國檢察業務專家
來源：微信公號「浙江檢察」
按：這是一個典型的實體與程序交叉的問題，也是一個實體與程序脫節的問題，刑法的規定在刑訴法上沒有相應的程序規定。已有的文章要麼偏實體論述要麼偏程序論述，本文二者兼顧。爭議的重要問題之一如何理解「嚴重危害社會秩序」以及本案如何體現「嚴重危害社會秩序」，本文對此進行了較多闡述。
正文：
杭州郎某、何某利用信息網誹謗案件，被害人谷某某於2020年10月26日向杭州市餘杭區人民法院提起自訴，12月14日，杭州市餘杭區人民法院對自訴予以立案。2020年12月25日，根據杭州市餘杭區人民檢察院建議，杭州市公安局餘杭分局對郎某、何某涉嫌誹謗案立案偵查。同一事實，自訴已經提起的情況下，能否以及如何轉為公訴呢？這裡既涉及到刑事實體法也涉及刑事程序法，需要仔細釐清。
筆者的基本觀點是，此案自訴轉公訴在實體和程序上均具有正當性，在程序操作上，被害人在檢察機關決定提起公訴時自行撤回起訴，即檢察機關應在被害人撤回起訴後才能提起公訴，並將這種裁判規則以指導性案例的形式進行固化，為同類案件提供操作指引。
一、實體正當性分析
誹謗罪原則上屬於「告訴才處理」的自訴案件，但是特定情況下也可以轉為自訴案件。刑法第246條第一款規定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。第二款規定：前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。
從刑法的上述規定可以看出，誹謗罪原則上是自訴案件，但特殊情況下可轉為公訴。因此，從實體法的角度來說，自訴轉公訴具有法律依據。
從實質解釋的角度來說，誹謗罪保護的是個人的人格法益，屬於個人專屬法益。因為屬於侵害私人法益的輕罪，加之該罪通常發生於熟人、親朋、鄰裡之間，所以立法上將其設定為「告訴才處理」。但是當誹謗行為侵害的法益「溢出」個人專屬領域之外，而侵害到國家法益和社會秩序等集體法益的時候，就可能引發公訴權的啟動。因此，刑法第246條第二款將「嚴重危害社會秩序和國家利益」作為誹謗罪轉為公訴的法定條件。
問題是，如何理解這裡「嚴重危害社會秩序和國家利益」呢？本案是否符合這一條件呢？《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定了七種情形：(1)引發群體性事件的；(2)引發公共秩序混亂的；(3)引發民族、宗教衝突的；(4)誹謗多人，造成惡劣社會影響的；(5)損害國家形象，嚴重危害國家利益的；(6)造成惡劣國際影響的；(7)其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形。就本案而言，前六種情況均不符合，可以適用的只有第（7）項的兜底條款，即「其他嚴重危害社會秩序」。在司法實踐中，兜底條款的適用是極其慎重的，但是本案並非適用的是刑法的兜底條款，而是司法解釋的兜底條款。司法解釋本來就是對刑法條文的解釋而非對刑法條文的修改。因此，能否適用該司法解釋的兜底條款必須回到刑法條文本身的解釋上。
筆者認為，本案適用該司法解釋的兜底條款具有正當性。我們需要結合網絡社會的特徵和刑法第246條第二款的實質內涵來理解「其他嚴重危害社會秩序」。
我們已經進入到web3.0時代（參見劉豔紅：《Web3． 0 時代網絡犯罪的代際特徵及刑法應對》，《環球法律評論》2020 年第5 期），隨著智慧型手機的普及，社會生活全面網絡化，人類賴以生存的社會呈現出線下傳統社會與線上網絡社會的二元結構。人們習慣於將網絡社會稱之為虛擬社會，其實這種稱呼在web3.0時代並不準確的。web3.0時代的網絡社會早已「脫虛向實」，並不「虛擬」，已經被賦予社會意義，已經成為人類生存、生活、生產的實實在在的現實場域。在web3.0時代，通過網絡實施誹謗行為，對個人和社會所造成的損害不是「虛擬」的，而是「實實在在」的。
由於網絡社會具有開放性、快捷性等特點，網絡犯罪行為行為與後果呈現出海量化的擴散和繁殖效應。這樣以來，傳統社會的誹謗罪在熟人之間、親朋、鄰裡之間，只限於個體法益的侵害，就發生微妙的變化。誹謗的流言蜚語藉助網絡甚至能夠「殺人於無形」， 「社會性死亡」這一網絡詞語的出現可謂是這種嚴重危害性的生動寫照，給網絡傳播真實、合法的有序狀態造成嚴重損害，而網絡秩序是社會秩序的重要組成部分，必然會侵害社會秩序。
更為重要的是，本案的行為人與被害人素不相識，僅僅下樓拿一個快遞就被犯罪分子命中，此案的被害人對於行為人來說是不特定的，今天是谷某，明天就可能是王某、李某，這種「隔牆扔磚頭砸到誰是誰」的不特定性，會導致網絡時代的社會人群人人自危，缺乏安全感，這恰恰就是一種秩序法益。
上述兩個方面疊加，導致此案侵害的法益已經從個人法益領域步入社會秩序這一集體法益領域。這樣就在本質上符合了刑法第246條第二款規定的「嚴重危害社會秩序」，也自然就符合司法解釋中的「其他嚴重危害社會秩序」。
二、程序正當性分析
首先，可以肯定的，目前檢察機關建議公安機關立案偵查是合理、合法的。檢察機關是國家的法律監督機關，具有偵查監督的職能。刑事訴訟法規定，人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督，包括對立案的監督。就本案而言，檢察機關發現此案可能「嚴重危害社會秩序」，有權監督公安機關立案偵查。德國刑事訴訟法第377條也有類似規定，即當法院認為應由檢察機關來進行追訴時，則應將卷宗移交給檢察官。需要特別指出的是，檢察機關此時並沒有提起公訴，只是建議公安機關進行立案偵查，因此，並不存在同一事實既有自訴又有公訴的問題。就此階段而言，並不存在違背「禁止雙重危險」原則的問題。
其次，在檢察機關提起公訴時，自訴程序應當停止。就同一事實而言，審判機關不能兩次受理，也不能兩次、同步審理，這是「禁止雙重危險」的內在要求。我國臺灣地區刑事訴訟法第303條規定，已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重新起訴者，法院不予受理。至於有學者提出，公訴程序自動「吸收」「合併」自訴，是值得商榷的。自訴與公訴既非並列關係也非補充關係，不存在「吸收」與「合併」問題。正如林鈺雄教授所言「犯罪之被害人就同一案件，固分別有告訴及自訴之權，然二者應互相消長，不得同時行使」。理論上來說，自訴與「告訴才處理」的案件，在訴訟程序法律效力確定之前，均可撤回起訴，因為被害人的自訴權，與檢察機關的公訴權一樣，都是可以撤回的。通說認為，撤回後自訴人不可再行起訴，這是基於一事不再理原則的考量，但並不意味著檢察官不可以提起公訴。因此，被告人自訴後又撤回起訴的，檢察機關如果認為案件涉及國家和公共利益，就可以啟動公訴程序。
因此，筆者認為，目前比較可行的做法是，被害人在檢察機關決定提起公訴時自行撤回起訴，換言之，檢察機關應該在被害人撤回自訴後才能提起公訴。不能說檢察機關不顧被害人的自訴權直接提起公訴直接把已經啟動的自訴程序給自動「合併」或「吸收」了。
三、實體與程序一體化展望與建議
筆者曾經提出，刑事一體化真正走向深入,應當從刑事實體與程序的深度融合開始。刑事領域的具體法律爭端和實踐問題都是實體與程序相互交織的，刑事一體化的研究應當從宏觀敘事轉向微觀命題,從理論建構轉向具體解釋（參見李勇：《跨越實體與程序的鴻溝—刑事一體化走向深入的第一步》《法治現代化研究》2020年第1期，轉載於《中國人民大學複印報刊資料—刑事法學》2020年8期。）。
此案深刻反映出實體與程序在立法上的脫節。刑法第246條規定了自訴轉公訴的條件，但是刑事訴訟法並沒有將這實體性的規定落實在程序操作中，刑事訴訟法對如何將自訴轉為公訴並無明確規定。這個漏洞如何彌補？立法填補無疑是一勞永逸的，但是司法辦案不可能無限期地等待立法，可行的路徑是通過個案確定裁判規則，並將這種裁判規則以指導性案例的形式進行固化，形成普遍適用的規制，為同類案件提供操作指引。