代孕知多少？律師支招如何正確代孕

一、淺析「代孕」涉及的法律問題或法律責任

（一）兩個重要的說明

第一，通常情況下提到「代孕」，往往都是廣義上的概念，包含了人工授精、試管嬰兒和代孕等三種情形。

第二，人工授精和試管嬰兒，我國法律在一定程度上是允許的。因此，本文主要針對法律嚴格禁止的、狹義上的代孕發表看法。

（二）代孕通常涉及的相關主體

從大的方面來說，主要存在需求方、供給方、中介機構和醫療機構等四個方面的主體。

對於需求方來說，有的是夫妻雙方、有的是夫或妻單方，總之就是想要孩子的那一方。

對於供給方來說，最主要的是提供代孕的婦女。嚴格來說，在代孕服務中，代孕婦女就像是一個「容器」，只負責將需求方提供的受精卵置於身體內孕育，而不負責提供「卵子」。不過，在現實當中，代孕服務的範圍，可能比這個要更大，有些代孕服務，甚至出現過由代孕者提供卵子的情況。

對於中介機構來說，是法律的主要制裁對象。如果沒有中介機構的「牽線搭橋」，那麼代孕市場就有可能不復存在。

對於醫療機構，也是法律的主要制裁對象。如果沒有醫療機構實際實施手術，那麼代孕也就不可能實施。

（三）各個主體面臨的主要法律責任或者法律

第一，對於供給方和需求方來說，面臨的法律問題，主要是親子關係的認定，由此引發的則是後續的撫養、贍養、繼承等法律問題。

這裡面涉及的法律問題很多，通過「代孕」出生的孩子，誰是親生母親？誰是親生父親？誰應該承擔孩子的撫養責任？都是問題。

複雜的法律規定和法理學說就不多說了，直接說結論：

對於親生母親的認定，按照「分娩者為母」的原則處理，也就是說「代孕者」是孩子的親生母親。

對於親生父親的認定，按照「血緣關係」的原則處理，也就是說提供受精卵時精子提供者是孩子的親生父親。

對於需求方中不能生育的「媽媽」，如果實際撫養孩子且登記為孩子的母親的，可以視為與孩子形成了「有撫養關係的繼父母子女關係」。

嚴格來說，代孕者、供精者（想要孩子的爸爸）、供卵者（想要孩子的媽媽）由於違法實施了人類輔助生殖技術的開展，都面臨被衛生主管部門警告的可能。不過，在我國目前的法律規定中，重點打擊的還是違法開展輔助生殖技術的醫療機構和非醫療機構。

第二，對於中介機構來說，由於中介方的經營活動，是法律法規明確禁止的活動。如果中介方是以公司名義進行活動的，市場監管部門有權對其進行查處和罰款，甚至可以直接吊銷其營業執照，對其主要責任人員，若造成不良後果的，可以按照《治安處罰法》的規定進行罰款或拘留等；如果是以自然人個人名義進行的，若造成不良後果的，可以按照《治安處罰法》的規定進行罰款或拘留等；無論是以單位名義進行，還是以個人名義進行，造成嚴重社會危害的，是有可能涉嫌構成非法行醫罪、非法經營罪的，如果在經營過程中出現人員傷亡、財產損失等情況，還有可能構成故意傷害罪或詐騙罪，數罪併罰。

第三，對於醫療機構及執業醫生來說，最直接的責任就是行政責任，由於違反了醫療機構、執業醫生禁止從事的活動，是可能被吊銷營業執照的，嚴重的還可能面臨罰款等。如果在醫療活動當中，造成人員傷亡的，情況嚴重的，可能觸犯刑法，構成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等。

如果是沒有執業資質的醫療機構或醫療人員從事代孕行為的，按照《醫療機構管理條例》第四十四條規定，可以責令停止營業、沒收違法所得、罰款；如果造成嚴重社會危害的，則可能構成非法行醫罪、非法經營罪等。

二、代孕遇到詐騙、人身傷害、嬰兒先天缺陷等問題該如何維權

第一，由於醫療技術的發展，以及不孕不育者的客觀需求，催生了代孕市場的產生。那麼，當需求方尋求代孕的時候，就應當對代孕的風險有充分的認識。並且，由於代孕是被法律嚴格禁止的，那麼出現糾紛後，可能難以通過法律途徑很好的維護自己的權利。

第二，如果在尋求代孕的時候，遇到詐騙的情況，也就是給了「天價代孕費」最後什麼也沒獲得，這個時候視情況的不同，可以採用民事訴訟和刑事報案的方法，挽回自己的損失：

1、如果對方以「代孕」為藉口，採取虛構事實、隱瞞真相等方法，騙取財物後佔為己有的，則可能構成詐騙罪。被害人（也就是代孕需求者）則可以向公安機關報案，追究對方的刑事責任，同時請求司法機關協助退贓退賠。

2、如果對方收取「代孕費」後，不能提供承諾的代孕服務，雖然代孕是被法律禁止的，因此從法律上不會承認雙方的代孕合同關係，但是對方基於這個原因收取的費用，同樣也沒有法律依據，那麼可以按照「不當得利之債」的法律規定，要求對方退還收取的費用。

第三，如果在代孕的時候，遇到人身傷害的情況，比如在向代孕需求方的男方或女方取精或取卵的過程中，導致身體受到損害或被傳染疾病的，可以依據《侵權責任法》的規定，向對方主張損害賠償責任，要求對方賠償損失，其中包括醫療費、誤工費、護理費等；造成嚴重後果導致殘疾的，還可以主張殘疾賠償金、後續治療費等；同時，造成嚴重損害後果，涉嫌刑事犯罪的，還可以向公安機關報案，追究對方的刑事責任。

第四，如果經由代孕生出小孩，結果發現小孩存在天生殘疾或遺傳病的，通常來說在現行的法律框架內，是很難通過法律途徑要求對方賠償的。相反的，由於孩子已經出生，還應注意不能遺棄或虐待，否則自己還有可能承擔法律責任。

三、如何正確「代孕」的律師建議

必須再次重申，狹義上的代孕是法律嚴格禁止的，因此請不要嘗試通過「地下市場」進行代孕。不過，出於醫學需要，使用人工授精、試管嬰兒方式進行人工輔助孕育的，則是可行的。

第一，目前在我國，人工授精和試管嬰兒，在一定程度上是允許的。因此，對於那些經醫學檢查，確實屬於不能生育的夫妻，到正規的婦幼醫院，經過合法程序提出申請，經過醫療主管部門的審核和批准後，是可以採取人工授精或試管嬰兒等方式，實現「喜得貴子」的夢想的。因此，請大家務必注意這幾個關鍵詞：

1、到正規醫院。根據《人類輔助生殖技術管理辦法》、《醫療機構管理條例》等法律法規的規定，開展開展人類輔助生殖技術的醫療機構，應當向省級人民政府衛生行政部門提交申請，獲得批准的才可以實施相應的醫療行為。

2、出於醫學的目的。根據《人類輔助生殖技術管理辦法》的規定，是禁止人為性別篩選、非法代孕的，換句話說，如果是為了想特定生男或生女的目的實施人類輔助生殖，就是違法的。

3、經合法程序申請、審核、批准。到正規的醫院，經過正規的檢查，經合法程序申請、審核、批准後實施人類輔助生殖，是能夠得到法律的保護的，所生育的孩子也等同於婚生子女，享有同樣的父母子女的權利的。

第二，代孕的行為，無論是在我國，還是在全世界絕大多數國家，都是不被允許的。因此，如果在人工授精或試管嬰兒等方式都不能解決「不孕不育」問題的，也不要嘗試「代孕」，切記更不能為了逃避分娩的痛苦而選擇「代孕」。如上所述，「代孕」在全世界絕大多數國家都是非法的，那麼在代孕過程中出現詐騙、人身傷害、嬰兒先天性缺陷等問題，很難通過法律程序維護自己的合法權益。